借名买房排除强制执行的法律规则（司伟）

（司伟，最高人民法院法官，法学博士）

  摘要：借名买房人能否排除出名人的金钱债权人针对房屋申请的强制执行，是执行异议之诉理论与实务中的疑难问题。除借名购买政策性保障住房构成对公序良俗的违背而无效外，借名买房行为原则上应为有效。根据《民法典》对不动产物权变动的规定，借名人对借名所购房屋仅享有债权，借名人与出名人之间关于房屋所有权归属的约定并不产生物权效力。在债权竞存的视角下，借名人对房屋并不享有物权期待权，并且其权利因未经登记而不得对抗出名人的执行债权人，故原则上借名人的权利不足以排除出名人的金钱债权人对房屋申请的强制执行，但对于借名人的基本生存居住权利则应特别对待。

  借名买房人作为案外人能否排除出名人的金钱债权人针对房屋申请的强制执行，是近年来执行异议之诉理论与实践中的疑难问题。虽然法律及司法解释对法律行为的效力认定、不动产物权变动以及房屋买受人排除强制执行等均有规定，但未直接涉及借名买房排除强制执行的问题。对此，学界观点莫衷一是，司法裁判结果迥异，这种分歧也延续到司法解释和政策的制定过程之中。本文以学说观点及相关裁判分歧为基础，立足于《民法典》的框架，从解释论的视角对借名行为的效力、房屋的物权归属、借名买房人的民事权益是否得排除强制执行等涉借名买房执行异议之诉中的分歧焦点问题加以分析探讨。

  借名买房，顾名思义，就是当事人之间约定由一方出名购买房屋并登记在其名下，但实际占有、使用、收益、处分等权利由另一方行使的行为。故借名买房实际上主要涉及两个法律行为：出名人与借名人之间的借名行为，出名人与出卖人之间的房屋买卖行为。就涉借名买房执行异议之诉而言，纠纷发生在借名人（作为案外人）与出名人（作为被执行人）的债权人之间，虽然借名人对房屋是否享有权利与房屋买卖行为之间也存在关联，但考虑到若房屋买卖行为无效，则出名人的债权人对该房屋的执行申请也无法成立，故借名行为是否有效，而非房屋买卖行为是否有效，才是界定借名人是否享有相应权利的关键，若答案为否，则其排除强制执行的诉求将面临成为“无本之木”的困境，故这一问题向来是涉借名买房执行异议之诉中争议的焦点问题。对借名行为的效力评判，可依据《民法典》的相应规定具体阐述如下。

  从《民法典》第146条规定看，通谋虚伪表示最为显著的特点，就是当事人双方均知晓对方表意不真实，不追求也不希望行为发生相应的法律效力。而在借名买房的场景下，借名人与出名人双方就房屋的购买、登记、占有、使用、收益、处分等内容进行了明确约定，借名人以出名人的名义购买房屋并登记在后者名下的意思是明确、真实的，双方就此事项达成了合意，因此，双方就借名买房行为并不存在虚假的意思表示，故不构成通谋虚伪表示。样本案例中也没有裁判认为借名行为构成通谋虚伪表示。

  当然，样本案例中有裁判在论证借名行为无效时援引“以合法形式掩盖非法目的”的理由，但这种脱法行为或规避行为要么可归入通谋虚伪行为，要么可通过法律解释予以解决，故《民法典》已不再将其作为民事法律行为无效的事由。事实上，即使借名买房行为可能存在目的上的不合法或不正当，可能构成某种违法行为，由此需承担相应的法律后果，但一般并不因此而无效。因此，《民法典》实施后不应再据此认定借名行为无效。

  《民法典》第153条第1款延续了原《合同法》及其司法解释的精神，即认定民事法律行为效力的依据应当限于法律、行政法规的效力性强制性规定。对于借名行为是否违反法律、行政法规的强制性规定，可区分不同情形加以探讨。实践中常见的借名买房的情形主要可以分为三类，即借名购买经济适用房等政策性保障住房，为规避限购、限贷等房地产调控政策而借名买房，以及除上述两种情形之外借名购买普通商品房。为行文方便，下文分别称之为情形一、二、三。

  对于情形一，涉及的主要是国务院及有关部委发布的意见或规章，这些规范性文件对购房主体资格作了明确限定，由此也引发了无相应购房资质的自然人借名买房的问题。258号文属于部门规章并无争议；对于国发24号文，虽然也有观点认为应当归入或比照行政法规对待而成为据以确认合同效力的依据，但该文件并非经国务院总理签署并通过国务院令发布，并不符合法律规定的要件，因而并不属于行政法规的范畴。因此，此种情形下的借名行为不构成违反法律、行政法规，当然也不应据此被认定无效。

  对于情形二，涉及的主要是国务院及其办公厅发布的房地产调控政策，政策目标主要是通过限购和限贷等措施，遏制不合理的住房需求，抑制投机投资性购房。及至中共十九大提出了坚持“房子是用来住的、不是用来炒的”定位，房地产政策逐渐由短期调控转向构建长效机制。有关国家部委以及多个地方政府均制定了相应的部门规章、地方性法规或规章以及政策。显然，为规避此类限购、限贷政策而产生的借名买房行为，违反的并非法律、行政法规的规定，故不应据此被认定无效。

  对于情形三，当事人可能是为了减免税收、逃避债务、隐藏真实财产或者基于身份关系而为，如果借名人为逃避债务而借名买房对其债权人造成损害，则后者可行使撤销权撤销这一行为；若为减免税收而借名买房，即便因此而逃漏了相应税费，属于税收征管法下对逃漏税行为规制的范畴，也不因此导致借名行为无效；至于因身份关系而借名买房的情形，更与法律、行政法规的效力性强制性规定无关。由上所述可知，目前借名买房行为并不存在因素反法律、行政法规的强制性规定而无效的情况，

  近两年来，随着研究的深入和认识的深化，实践中以前述两个理由认定借名行为无效的案例愈发少见，认定借名行为无效的理由也越来越集中于违背公序良俗。但理论与实践中的观点分歧仍非常大。情形三一般而言与公序良俗无关，以此作为认定无效的理由主要存在于情形一和情形二。违反政策性保障住房政策、限购或限贷政策与违背公序良俗之间的关系是什么？将违反上述政策的法律后果均导入悖俗无效的解释框架下是否妥适？值得深思。

  公序良俗在一般意义上被认为由公共秩序和善良风俗构成，前者系国家社会的一般利益。私法自治所彰显的个人自由是民法的内核，而公序良俗则作为克服私法自治异化的解释原则而存在，故其应当保有底线性、消极性与防御性之节制品格；而且，公序良俗本身在概念上就具有高度抽象性，内涵存在不确定性，因此，对其解释适用，需做严格限制，以免被滥用。司法实践中适用公序良俗原则时应保持足够的谦抑性，尤其切忌把公序良俗原则的适用普遍化，将违反政策的情形一概装入违背公序良俗的“口袋”处理。在评判政策是否属于公序良俗的问题上，主要可从政策的层级与种类、规范对象、交易安全保护因素、监管强度以及社会影响等五个方面加以考量。一般来说，只有当违反政策的行为可能造成严重的社会后果时，才能以违背公序良俗为由认定合同无效。回答违反前述政策是否构成悖俗无效的问题，还应以此为基本准则展开。考虑到借名购买政策性保障住房与因限购、限贷购房情形所针对的房屋类型、购房群体以及所要达至的目的均存在较大差异，故仍应区分不同类型加以分析。

  经济适用房等政策性保障住房政策所欲实现的目标是要满足城市中低收入家庭等住房困难群体的基本住房需要，故在情形一下争议的焦点实际上在于借名买房行为是否会影响该目标的实现，并因而构成对公序良俗的违背。有法院认为，借名购买经济适用房的“行为目的及方式均存在不正当性，但是其行为并未损害公共利益”。有观点则认为经济适用房的建设与配置涉及公共利益，不具备购房资格的借名人取得经济适用房违背了公共利益。笔者认为，建设经济适用房等政策性保障住房所涉及的土地往往是以划拨方式或较低的出让价格取得的，政府通过为中低收入家庭等住房困难群体提供具有政策性的保障住房，旨在平衡利益分配，维护社会公平，因而该政策是具有社会保障性质的公共政策。而借名人通过出名人购买房屋，虽然因出名人本身符合相应购房资质而并未导致总体上享受政策保障人群的扩大，但由于政策性保障住房数量上的稀缺性，而出名人此时并无购房需求或购房能力，借名买房实际上是挤占了该群体中其他具有住房需求且有购房能力的主体的购房机会，从而对这一公共政策所要实现的目标造成重大影响，故认定其因构成对公序良俗的违背而无效，具有相当的合理性。

  对于为规避限购政策而借名买房的情形，有观点认为，因只涉及合同双方当事人的利益，不影响社会公共利益，此类借名合同应当认定为有效。而有观点则认为，限购政策属于房地产市场宏观调控政策的组成部分，其目的是为了维护房地产领域的公共利益，故此类借名行为因违反社会公共利益而无效。笔者认为，上述两种观点均有其一定道理，但对违反限购政策的借名买房行为是否构成违背公序良俗的分析，仍应从围绕探求该政策所欲追求的政策目标、违反该政策所导致的后果以及严重程序展开。对此存在不同认识，将违反限购政策的借名买房行为认定为因违背公序良俗而无效，在理论上存在欠缺，逻辑上难以自洽，后果上过于严重，利益上导致失衡。

  就限购政策而言，其虽已不断更新跌宕十数年之久，但实质上仍是政府针对部分阶段房价过快上涨而进行的短期调控，并且随着房价的周期起伏而或松或紧，因而难逃其短期性、临时性、阶段性的特点。在中共十九大提出“房住不炒”的定位之后，我国房地产调控逐渐转向构建长效机制。但目前仍处于长效机制的建立健全过程中，当前的限购政策仍然具有明显的短期行政调控措施的特点，显然并不能等同于房地产健康发展长效机制本身。故从宏观方面看，一般性地将规避限购政策嵌入违背公序良俗的范畴，在法律适用的妥当性上不无疑问。

  借名人之所以能够购买房屋，从某种意义上讲，是由于出名人转让其购买房屋的指标（在限贷情形下，则是其可享有如优惠贷款利率等优惠条件）给借名人所致，由此，借名买房情形下房地产调控的对象实际上已经从借名人转移至出名人的身上，这体现在出名人以后再行买房时将会受到限购政策的影响，故房地产调控就其总量而言并未减损，由此难言调控政策落空，不宜以此为由即认定违背公序良俗。而且，通过限购等措施平抑房价、保障居民住房以及防范金融风险的愿望虽然良好，但也难免会对部分刚需群体、向往更加美好生活的改善群体造成误伤，限制这些群体买房实际上也本非调控政策的初衷和所欲追求的效果，只是因为政策本身未能或难以更为细化所致，可见，规避限购政策并非一定会产生违背其目的的效果，故应进一步细化规避限购政策的具体情形。实际上，除了通过规避限购政策炒房牟利并可能会影响居民住房保障、增大金融风险的借名买房行为有触及公序良俗这一底线的可能之外，其规避限购政策的借名买房行为与公序良俗之间尚有一定距离，“一棍子打死”则有不当扩大化之嫌。规避限贷政策与之类似。

  司法裁判导向要与国家政策的目标相配合，裁判结果要反映并巩固国家政策的落实，这一观点固然有其合理之处，但是否需要通过悖俗无效的认定加以实现，则应当格外谨慎，其必要性至少还须经受比例原则的检验。对于尚不具备购房资格的借名人而言，限购政策所要达到的效果无非就是使其无法实现购买房屋的目的，而借名人购买房屋不仅关注于房屋买卖合同的签订，其最终目的是获取房屋所有权以便自己使用或进一步处分。若认定借名行为有效，一方面，在权属认定端，可依《民法典》关于不动产物权变动的规定认定出名人是法律认可的房屋所有权人（这一点在本文第二部分将予以探讨），从而借名人将面临其借名所购房屋可能被出名人擅自处分或者被出名人的债权人申请强制执行的风险；另一方面，在合同履行端，借名人请求出名人依据借名合同履行协助移转房屋权属登记的义务应受到“限购政策解除或借名人取得购房资格”条件的限制，也就是说，在该条件尚未成就之前，借名人旨在取得房屋所有权的请求将不能得到支持，如此，限购政策的目的在民事法律层面已然实现。因此，为了追求在执行异议之诉中否定借名人排除出名人金钱债权人强制执行的诉求而试图从行为效力这一“根部”下手，难免有用药过猛之嫌，“只恐双溪舴艋舟，载不动许多愁”。至于借名人需要承担的其他政策成本，则还需行政机关切实履行职责，对违反政策的行为施以处罚，从而让其经济收益小于违法成本来实现，但这属于行政机关的职权范围，司法机关无需考虑，无权处理，也无法“包打天下”。而若认定借名行为无效，虽然在后果上也让借名人因此而无法获得其欲通过借名方式所要购买的房屋，并且同时具有对借名买房行为的警示效果，但同时也会导致借名人丧失了本可在合同有效情形下请求出名人履行合同义务或者承担违约责任的权利，并诱发出名人以此为由主张合同无效以摆脱合同约束的背信冲动，从而导致借名人与出名人之间利益的失衡，而这些后果，均与配合限购政策实施无关，却由相关当事人承担，明显有违比例原则。

  至于限贷以及上调首付比例、贷款利率上浮等金融政策，虽同为遏制不合理的住房需求以最终实现控制房价、防范金融风险的目的，但较之限购政策手段更为缓和，其并非直接限制购房资格，而是通过金融手段间接助力于房地产调控政策目的的实现，举重以明轻，除规避上述金融政策而炒房牟利并可能影响居民住房保障、增大金融风险的行为存在违背公序良俗的可能之外，更与公序良俗无关，故不应因此而认定借名行为无效，不再赘述。

  综上，对于情形二下借名行为的效力，应与情形一区别对待，后者因构成对公序良俗的违背而无效；而前者，则除通过规避限购、限贷等政策炒房牟利并可能影响居民住房保障、增大金融风险存在违背公序良俗的可能之外，一般而言并不构成违背公序良俗，因而不应据此被认定为无效。

  基于前述，情形一下借名行为因悖俗而无效；而情形三则如前所述，一般并不涉及对他人合法权益的损害问题，即使涉及对税费的规避，也不宜据此而认定借名行为无效；故本部分仅涉及情形二下借名行为效力的探讨。

  1.违反限购政策借名购买普通商品房

  普通商品房作为一种市场经济条件下的商品，本应是自由流通之物，任何民事主体均得按照自己意愿选择购买或不购买，现为房地产调控目的而出台了如未婚自然人最多只允许购买一套房、一个家庭最多只允许购买两套房之类的限制购买措施，通过借名购买，借名人购买了商品房A，其他民事主体若要购买，仍然可以选择购买商品房B、C、D……并不会因此而导致其合法权益受损。至于因供需矛盾等原因导致的房屋供应数量变化、价格上涨等而致其他买房人的经济利益受到影响，则属市场经济条件下购买任何商品均可能要面对的情形，与借名买房行为之间无因果关系。

  2.违反限贷政策借名购买普通商品房

  此种情形下借名人通过出名人的名义而因此实现的是本无法贷款而获得了贷款、本应获得较低金额的贷款却获得了较高金额的贷款、本应以较高利率获得贷款却获得了较低利率的贷款的目的，需要考量的是银行的合法权益是否因此受损。对于借名人通过出名人的名义而获得了其本无法获得的贷款，一方面，在资格条件基本相同的情况下，银行并不在乎将贷款发放给谁，由于我国房贷违约率极低，银行通过发放贷款而获得了一笔优质的贷款业务，并无损失可言；另一方面，若借名人不提供还贷资金而导致出名人不向银行按期支付还款，银行可请求出名人承担违约责任，况且房屋已经设定抵押，无论银行是否知道借名买房的事实，均不影响其通过行使抵押权以实现其贷款债权，故银行的合法权益并不会因此受损。对于借名人通过出名人的名义获得了较高金额的贷款，银行对于房地产信贷风险一般均通过各类型贷款总额及比例限制的方式加以控制，因此，只要符合这些条件，银行的利益并无受损。对于借名人通过出名人的名义获得了较低利率的贷款，单就这一笔贷款而言，银行所获利息看起来因此减少，但出名人获得较低贷款利率的机会也有限（往往只有一次），况且这种限贷政策是为配合国家或地方房地产调控政策而为，并非银行为追求更高的贷款利息主动采取，故也难言构成对银行合法权益的损害。

  若银行知道借名买房的事实而仍发放贷款的，则银行已经通过实际行动表明了其愿意按照较低利率发放贷款的意思，故无讨论损害其合法权益的前提。若银行不知道借名买房的事实而发放贷款的，则因借名买房行为本身即构成间接代理，法律效果应先由出名人承受，出名人与银行之间的借款合同法律关系也应依此处理，亦不应认定对银行的合法权益造成损害。

  被执行人可得执行的财产原则上受到其责任财产范围的限制，因此，在借名行为及房屋买卖行为均有效的情形下，借名购买的房屋所有权是否归属于借名人，对于判断是否能够排除强制执行至关重要，因而也成为涉借名买房执行异议之诉中争议的焦点问题。

  对于借名购买的房屋的物权归属，存在“物权说”与“债权说”两种截然对立的观点。在这两种观点之外，还存在认为借名人的权利属于中间型权利的“物权期待权说”，由于“物权期待权”并非《民法典》规定的民事权利类型，主要关涉是否可排除强制执行，而与房屋的物权归属认定无关，故将在下文再予分析。本部分聚焦于借名人对于房屋的权利系物权还是债权的探讨。

  “物权说”认为，不动产登记只是对不动产物权的权属推定，与不动产物权的权利人没有必然联系。房屋产权登记并不具有不动产实际归属的确定效力，而当事人的本意系由借名人享有事实物权，故“即使是物权已经办理权属登记的情况下，仍应当根据真实的权利状态确认真实权利人，故借名买房行为并不导致实际买房人的物权丧失，被借名人亦不获得真实的物权”。当然，该观点也认为，在涉及借名人与出名人之外的第三人时，应维持法律物权的正确性，以登记为标准认定房屋所有权归属于出名人。

  “债权说”认为，借名人与出名人之间关于房屋权属的约定只能约束合同双方当事人，没有直接设立房屋所有权的法律效力，借名人不能根据约定直接取得房屋所有权。“债权说”被近几年的司法实践越来越多地采纳，样本案例中的绝大多数裁判亦是如此，许多地方法院的司法政策文件中也有体现。

  通说认为，依《民法典》第209条规定，基于法律行为发生的不动产物权变动必备的生效要件是有效的原因行为和不动产登记。因此，对于借名买房物权归属的探讨，也应当以此为中心展开。

  1.原因行为中当事人的真意考察

  房屋权属变动源于法律行为，故考察何者具有从出卖人处购买房屋的真实意思，作为合同相对人的出卖人意愿又如何，是认定房屋所有权归属的基础。

  对于房屋买卖合同的买受人是否会因借名人与出名人对借名买房交易方式安排的不同而有所不同，需作类型化分析。根据出名人在借名买房交易中所承担的事务范围不同，可以把实践中的借名买房大体上分为两类：一是借名人仅借用出名人的有关证件材料，房屋买卖事宜均由借名人办理；二是除提供有关证件材料外，出名人还基于借名人委托办理房屋买卖有关事宜。（为行文方便，下文分别简称为类型A、B）此外，由于买受人购房的资格或能力是否受到限制对于出卖人选择交易对手的意愿会产生重要影响，故还可结合对房屋性质的区分进一步细化。

  在情形一、情形二下，无论是对于上述类型A还是类型B，只有出名人愿意出借自己的名义给借名人，才具有以出名人的名义与出卖人订立房屋买卖合同的可能，否则，合同无法签订，购买房屋的目的无法实现。因此，出名人对于自己出名为借名人购买房屋的态度实际上是明确的，难谓出名人没有作为买受人的真意，故此种情形下，在出卖人于订约时不知道存在借名事实时，出卖人的信赖应受保护，房屋买卖合同的相对人应为出名人。而且，从出卖人的角度而言，由于此种情形下借名人存在购房资格缺陷或者付款能力欠缺，故即使出卖人于订约时知道或应当知道存在借名事实，但出卖人显然也只愿意与出名人之间进行房屋买卖交易，而且出卖人以其实际行为追求与出名人之间形成房屋买卖关系的法律效果。因此，依据合同的相关约定以及相关事实，可以确定当事人仅希望在出名人和出卖人之间产生法律拘束力，根据《民法典》第925条规定之精神，此种情形下房屋买卖合同的买受人应当认定为出名人。

  对于情形三，若出卖人不知情而与借名人签订房屋买卖合同，对于类型A，借名人虽以出名人名义缔约，但其真意是为自己订立房屋买卖合同，其不表明这一真意，因此构成真意保留，考虑到一般而言出卖人对于买受人是借名人还是出名人并无特殊偏好或信赖，出于保护善意相对人即出卖人的合理信赖，房屋买卖合同的买受人应为出名人；对于类型B，则构成间接代理，法律效果先由间接代理人即出名人承受，然后依其与借名人的内部约定，将法律效果移交给借名人。若出卖人知道借名买房的事实而仍与出名人签订房屋买卖合同，无论是类型A还是类型B，并不因此就认定出名人通过实际行动表明了与借名人缔约的意思，因为知道借名买房的事实显然不能等同于出卖人同意与借名人直接缔约。相反，出卖人知道借名买房的事实恰恰意味着其知道并认可借名人与出名人之间关于借名购买房屋的交易安排以及相应的法律后果，在这种情况下出卖人与出名人签订房屋买卖合同的行为则表明其所追求的法律效果就是与出名人之间形成房屋买卖关系，出名人依法取得房屋所有权。至于出名人何时在何条件下将房屋过户给借名人，则交由出名人按照与借名人之间的借名合同约定履行，出卖人在所不问。因此，根据《民法典》第925条规定之精神，此种情形下房屋买卖合同的买受人也应当认定为出名人。

  综上所述，通过考察当事人的真意，房屋买卖合同的买受人应为出名人，相应的法律效果亦应归属于出名人。

  2.不动产登记作为物权变动形式要件的意义

  实践中，有观点认为，既然在基于法律行为发生的不动产物权变动中，物权源于法律行为，故即使不经登记，仍可发生物权变动的法律效果。但这仅限于法律明确规定的如土地承包经营权等以登记对抗为原则的不动产物权变动中方能成立，对于房屋所有权变动则并不适用。对于后者，房屋所有权变动生效的基础虽然是当事人之间的法律行为，但不动产登记之完成亦为必备的生效要件，而非仅具有对抗效力。仅仅存在法律行为而未登记，根据《民法典》第209条规定，因欠缺必备生效要件而不能发生物权变动的效力。而无论是完全物权还是事实物权的观点，均未正确认识甚至是有意忽视了不动产登记作为物权变动要件的作用和意义，从而实质上陷入了纯粹意思主义的解释逻辑，与《民法典》的规定不相吻合，如此解释将不可避免地导致对不动产登记在不动产物权变动中法律效力的虚化，并进而在法律效果上混淆了物权与债权的性质，构成对现行法下主要不动产物权变动模式乃至物债二分基本权利框架体系的背离。因而并不足取。

  3.借名合同中约定物权归属的效力

  《民法典》物权编的基调是法定而非自治，不仅物权的种类和内容由法律规定，物权的真实性判断标准也由法律规定。而借名合同中对物权归属的约定，并不属于法律规定的可以直接产生物权的情形，故借名人不能据此而享有房屋所有权。而且，法释〔2020〕24号第2条主要适用于利用虚假资料骗取登记、登记机关人员错误登记、非基于法律行为导致物权变动后未及时更正登记等情况下，已经过法定程序取得权利的真实权利人与登记簿记载不一致导致的登记错误等情形，其所称的真实“权利”系指物权，而并未创设认定不动产物权的事实标准或意思标准。因此，借名人对房屋的权利认定，亦不属于法释〔2020〕24号第2条规范的情形。

  可见，在借名买房情形下，房屋买卖合同的买受人应为出名人，出卖人依约将房屋所有权转移登记至前者名下，故完全满足法律规定的物权变动的生效要件。而且，借名合同的当事人和借名登记的当事人存在身份错位，借名人并未出现在借名登记，登记没有错误可言。借名人与出名人之间关于物权归属的约定并不产生物权变动的效力。借名人可以依据实质上的代持关系要求出名人将房屋过户至其名下，但此项权利系基于合同关系所产生的债权请求权，在经法定变更登记程序完成物权公示之前，借名人尚不能依据借名买房的合同关系未经公示程序即直接被确认为房屋的物权人，其所享有的债权请求权也不具有对世效力、排他效力和绝对效力。

  基于前述，就权利性质而言，借名人与出名人的金钱债权人对房屋享有的均为债权，故“物权说”显然不能成为借名人的权利排除执行的依据，因此，基于债权竞存视角下的规则审视，应当是处理借名买房能否排除强制执行问题的正确方式。对此，至少尚需探讨以下几个问题，以描绘出一个大致清晰的分析轮廓。

  期待权理论起源于德国，其概念一般为学说、判例所用。而物权期待权系在债权与物权之间的一种中间权利形态，兼具债权与物权两种因素，系一种物权，但具有债权上之附从性；系一种债权，但具有物权之若干特性。物权期待权也并非我国法律规定的权利类型，其仅见于司法解释为解决实践中对某些类型的权利予以特殊保护而作出的规定，最高人民法院在对这些规定进行阐释时借用了这一域外学说与判例上的概念。法释［2002］16号现已被废止，有关建设工程价款优先权行使期间及范围的规定已经归入法释［2020］25号中，有关商品房消费者买房人权利的规定则已删除，故对后者予以特别保护的规定在民事实体法领域已不复存在，但最高人民法院并未对法释〔2015〕10号第28条、第29条进行删改46，故在强制执行法领域，仍存在对于不动产买受人给予一定条件特殊保护规范。因此，对于涉借名买房执行异议之诉中的借名人是否应参照适用，仍需考虑。

  对此，有观点认为，借名人对涉案房屋的物权享有期待利益，其权利已具备一定的物权特征，故可参照法释〔2015〕10号第28条规定，对借名人赋予准物权保护。

  笔者对此持保留意见。一方面，就物权期待权概念本身而言，以买卖交易为例，对具备一定条件但尚未取得所购买标的物所有权的买受人给予超过其他债权的特殊保护，以使其最终能够实现取得标的物所有权的期待，这是我国与德国法上的物权期待权概念的共同之处。但两者的差异也甚为明显：在德国法上，作出预告登记或提出正式登记申请后，受让人才享有具有“确保的法律地位”的期待权，该权利的法律效果为产生对出让人的约束，即其不能为阻止受让人取得所有权而撤回其登记申请，也就是说，对于此时房屋所有权的变动，当事人已经不能依单方之行为，予以侵害，由于前述条件均已涉及到不动产登记的环节，其外观特征明显且较为固定，故而易于辨识和确认；而反观我国的所谓“物权期待权”，其构成要件中除了买卖合意之外，还有价款支付、占有，但却无买受人提出登记申请等与登记有关的要件，而无论是价款支付还是占有，均非我国法定的房屋所有权变动构成要件，此时买受人的权利与完成权属变动尚有较远距离，亦不足以固定权利以防止出卖人的单方违约之侵害（典型如一房二卖），与德国之期待权概念所要求的“确保的法律地位”存在较大差异。故所谓买受人对所购房屋的权利，更接近于因具备取得权利部分要件而生之地位的“期待”阶段而非“期待权”，其权利仍然主要受到债法调整，是否为物权期待权，有待商榷。因问题过于复杂，囿于篇幅，本文无法进一步展开。但无论如何，在这一概念于我国法上未有规定且其内涵与外延均模糊不清的情形下，贸然引用其去解释司法解释创设的一些规则，确应格外谨慎。而且，事实上，根据最高人民法院对法释〔2015〕10号第28条的阐释，其与德国法上的物权期待权旨趣大不相同，所谓的“物权期待权”只不过是起草者为其规定寻找的理论“马甲”而已。

  另一方面，从交易过程中对房屋所有权期待利益的远近看，虽然借名人的地位与非借名情形下的房屋买受人具有一定的相似性，但两者之间的区别更大。非借名情形下的买受人是积极追求购买房屋，并通过合同履行而将房屋所有权登记于自己名下，法释〔2015〕10号第28条给予的保护是发生在房屋买卖合同的履行及所有权转移的过程中，买受人积极追求进行登记以完成房屋所有权的转移。而借名买房情形下，房屋所有权登记在出名人名下是该交易模式下依照借名合同的约定进行的，是借名人主动而为，并非如前者那样正处在房屋所有权转移过程中，而是在条件成就时才由出名人依约协助办理过户登记，因此，仅从在交易过程中对房屋所有权期待利益的远近比较，两者所处位置也存在较大差别，对借名人提供参照法释〔2015〕10号第28条规定的保护，亦不尽合理。

  （二）非交易关系下的执行债权人是否可纳入未登记不得对抗之“第三人”范畴？

  物权因其为绝对权而应通过登记或交付予以公示，以实现物权人对物的排他性占有、使用和收益；而因债权在现代市场经济环境下地位愈发重要，流转交易需求日盛，为交易安全与秩序考虑，也往往通过登记以表彰其权利，否则即使按照法律规定的要件取得了债权也将面临无法对抗第三人的风险。这是现代民商法因应市场经济发展要求而确立的基本规则。我国《民法典》也不例外，尤其明显地体现在对所有权保留的出卖人等“未经登记，不得对抗第三人”的明确上，这表明了《民法典》消除隐性权利、保障交易安全的立场。

  在借名买房场景下，借名人与出名人之间关于房屋权属的约定没有通过登记而公示，自然不能产生对抗第三人的法律效果。故有观点认为，保护出名人的债权人的强制执行债权，亦是物权公示原则之体现，借名人与出名人之间的借名登记约定不得对抗善意的申请执行人。而以公示原则为前提和基础的公信原则，系外观主义的一种表现。故这里尚需探讨的是，不得对抗的“第三人”是否应限于就该房屋与出名人之间存在交易关系的第三人，强制执行债权人是否也应在此列？这涉及到理论上对外观主义的适用边界之争。

  主流观点认为，外观主义原则上限于交易领域，而强制执行则并不处于交易领域，故不应适用。法〔2019〕254号文的引言部分就借名协议形成实际权利和形式权利的分离问题的阐述也表明了这一立场。虽然其并未指明是否适用于处理执行异议之诉中判断借名人与出名人的强制执行债权人之间的关系，但似乎隐含了不应通过外观主义来解释保护执行债权人的倾向。

  外观主义理论源远流长，内涵也非常丰富，本文无力也无法详加阐述，而仅结合执行债权人的地位加以分析。笔者赞同外观主义的适用原则上限于交易领域的观点，这与外观主义的重要法律逻辑在于对有理由信赖某特定外观的当事人予以特殊保护密切相关，交易关系中的当事人是以特定标的物而为交易，其所依赖的外观信赖对于交易的达成、交易秩序与效率都至关重要，而非交易关系的当事人则距此更远，与交易关系中的当事人不处于同一“频段”，故一般不存在对特定标的物的“竞争”关系。以最为典型的金钱债权为例，若甲因与乙之间的借贷关系而成为乙的金钱债权人，而丙因与乙之间的房屋买卖关系而成为乙的非金钱债权人，在乙并未以该房屋为甲之债权设定抵押的情况下，难言甲系因信赖房屋所有权登记在乙的名下而将金钱出借于乙。但在甲因乙欠债不还而申请强制执行之后，情况则有所变化。甲在申请查封乙的财产之前，难免要付出调查乙的财产状况的成本，而且由于法律禁止超标的查封，甲因信赖登记而选择查封乙名下的房屋，可能因此承担了放弃查封乙的其他财产的机会成本。由此，作为执行标的的房屋在一定程度上成为执行债权人所欲追求的特定目标。可见，借助强制执行程序这一纽带，在执行债权人与作为执行标的的房屋之间建立起了一种因信赖不动产登记而形成的更为紧密的关系。那么，若因此而得出外观主义也应扩展至强制执行领域的结论，自无需赘言，即使无法得出这一结论，但考虑到执行异议之诉中对案外人的权利可否排除强制执行的审查，本质上是通过对案外人和申请执行人之间权利进行比对衡量，以判断何者的权利在强制执行程序中更应受到优先保护，从这一意义上讲，两者之间关系的处理与对交易关系下的第三人与真实权利人的权利保护问题具有相似性。因此，在案外人（借名人）和申请执行人的权利性质均非物权而为债权的情况下，外观主义适用的三个要件即权利外观、本人与因、信赖利益，也可作为两者之间权利比对衡量所予以考量的要素。在借名买房情形下，房屋所有权登记在出名人名下，这是借名人自己主动追求的结果，由此导致其可能会承担法律上的不利益，执行债权人则系信赖登记而选择查封出名人名下的房屋，从而承担了放弃查封出名人其他财产的机会成本，两相比较，借名人对于房屋的权利原则上不应获得超过执行债权的保护。

  此外，从权利保护体系的视角看，对于未经登记不得对抗规则是否应涵盖执行债权人，我国法律、司法解释本无明确规定，但在《民法典》实施后，法释〔2020〕28号对《民法典》中有关担保制度的规定中涉及的未经登记不得对抗的第三人范围进行解释时，则对这一问题进行了明确，并未将其局限于交易关系的当事人。据此，虽然登记并非动产抵押权的取得要件，未登记并不影响动产抵押权的取得，但在处理未经登记的动产抵押权与包括动产抵押人的执行债权人等第三人的关系时，登记应当作为对抗要件予以对待，前者虽然在性质上系物权，但却不能排除以该抵押物作为抵押人的责任财产以清偿抵押人的执行债权、破产债权。法释〔2020〕28号第67条亦作出了类似规定。据此，动产因交付而在形式上完成了所有权转移，此时法律上所认可的所有权人如未登记则其权利不能对抗买受人或租赁人的执行债权人和破产债权人。参照上述规则，即使按照前述将借名人认定是事实物权人的观点，该借名人享有的“物权”也应因未经登记而不得对出名人的执行债权人。更何况，房屋所有权登记系物权的生效要件而非对抗要件，基于举重以明轻的原则亦应得出这一结论，否则将会出现作为生效要件的不动产登记在对外效力上却低于作为对抗要件的动产登记的明显有违逻辑的结果。综上，姑且搁置理论上外观主义是否适用于非交易关系的金钱之债执行债权人的争议，就体系解释而言，与出名人之间就执行标的不存在交易关系的金钱之债执行债权人可作为法律拟制意义上的信赖登记而应予保护的“第三人”之列。基于此，借名人的权利原则上不足以排除出名人的金钱债权人的强制执行。

  借名人仅因借名买房未登记在其名下而承担了被“剥夺”财产的后果是否导致利益明显失衡呢？实践中即有观点认为，虽然借名买房不被提倡，但如果以此为由，剥夺房屋实际权利人对房屋享有的物权权利，则违反了民事法律关系所主张的公平公正原则，违背客观事实。有观点则从责任财产的角度提出，该房屋本来并非由出名人以其责任财产的一部分换取，平白无故使之加入出名人的责任财产并使其债权人从中获益，有失公平。如果执行标的在采取执行措施之前已经由被执行人出卖，虽然所有权仍属被执行人所有，但被执行人的权利已经由所有权转化为债权，就不应当继续执行原标的物。

  笔者认为，该观点实际上偷换了概念。第一，如前所述，在《民法典》关于物权变动原则的体系下，出名人享有房屋所有权，并不存在登记错误的情形，故并非因借名买房不被提倡的原因而否定或“剥夺”了借名人的“物权权利”。第二，借名买房的交易安排下，借名人对其在借名合同约定的条件成就之前不能取得法律认可的房屋所有权有清晰的认知，这也正是其通过借名方式进行房屋买卖的重要原因之一，因此，借名人对此应有预期，且其通过该行为已经获得了利益，相应地承担由此导致的法律风险，难谓违反公平公正原则。第三，借名人付出了金钱对价却未能获得相应的房屋所有权，出名人虽未付出对价却获得了其责任财产的增加，看似让借名人因借名行为而承担了被“剥夺”了相应财产的后果，但其因此而承担的财产风险并非因借名买房不被提倡所致。实际上，借名人与出名人之间通过借名买房进行的交易属于民事主体所为的民事法律行为，由此形成的权利义务关系就应当在法律规定的框架下进行，若要享有法律上赋予物权的效力，则必须满足法定要件，否则就将承担由此带来的不利后果。借名买房的情形下，如前所述，出名人取得了法律认可的房屋所有权，房屋原则上就系出名人的责任财产，并非出名人不享有任何利益，至于款项来源要非所问。故借名人付出了金钱对价但却仍承担财产风险，正是由于其交易结构本身特点而使借名人在约定条件成就之前不能成为物权人而仅对出名人享有债权请求权所致，与出名人的金钱债权人相比，两者均为债权人，原则上前者并不比后者在权利上优先。第四，由前所述，基于物权公示的基本效力以及执行债权有别于普通债权的特殊性，法律将其所保护的第三人的范围有限地扩大到包括了执行债权人在内的部分非交易关系的第三人，由此，非进行登记的隐性权利原则上不得对抗执行债权人的原则得以确立，借名人正是因此而承担了丧失对其借名所购房屋权利的风险。

  综合上述四点，笔者认为，借名人的权利原则上不足以排除出名人的金钱债权人对房屋申请的强制执行。许多地方法院的司法政策文件也赞同这一观点。

  最高人民法院2019年11月发布的《执行异议之诉解释征求意见稿》中，对于借名权利在金钱债权执行中能否排除执行，提出了两种方案。但两种方案在实质上并无不同，结论实际上均为不能排除执行。因为方案二所列但书情形本就是《民法典》明文规定的民事法律行为无效的事由，司法裁判者本就应当主动加以审查，若构成这些事由，本就因行为无效而使借名人对房屋不享有权利。这里只不过起到了再加以强调、引起注意的效果而已，除此之外并没有任何实际意义。

  既然执行异议之诉中对案外人的权利可否排除强制执行的审查，本质上是通过对案外人和申请执行人之间的权利进行比对，以判断何者在强制执行程序中更应受到优先保护，因此，虽然原则上借名人的权利不足以排除强制执行，但两者之间权利对比之“天平”难免会受到一些特殊因素的影响而发生倾斜，由此，“一刀切”式的处理并不妥当，例外情形的考量在所难免。借名人与出名人恶意串通以规避执行、执行债权人明知或者应知借名买房的事实而申请强制执行所涉房屋等主观因素以及执行债权人的债权是否为担保权等权利性质都将会影响一般原则的适用，自不赘言。除此之外，例外情形还应重点考虑的是与出名人的执行债权人相比，借名人对房屋的权利是否属于法律所要保护的更高价值位阶的权利。

  “居者有其屋”，是深深根植在我国普通老百姓心中的朴素理念。基本生存居住之需，是生存权的重要内容，也是构成基本人权的重要组成部分。《民法典》新增了“居住权”作为物权的一种类型，即是体现之一。因此，案外人对于所购房屋的基本生存居住权利，在价值位阶上高于申请执行人的财产权，优先于财产权保护具有正当性。而原法释〔2002〕16号以及法释〔2015〕10号第29条规定对消费者买房人债权的特殊保护，更是对这一价值理念在司法实践中的贯彻，即在一般原则之外，在买房人对于房屋的债权承载着基本生存居住利益时，对其予以倾斜保护。通过该规则的适用，使得民法的人文关怀精神由此而彰显，一般正义与个别正义亦得以兼顾。对于借名买房人的权利保护，也应一体遵循这一基本价值理念，否则，将导致逻辑上陷入厚此薄彼、难以自洽的窘境。实践中，有法院在裁判中即认为：“刘敏作为实际购房人在交纳全部购房款后，对案涉房屋已装修完毕并居住使用至今，相较于李毅声的普通金钱债权，对刘敏基于生活需求就案涉房屋享有的请求权予以优先保护，符合法律有关权利保护顺位的基本精神，亦具有相应的正当性。”

  法律所追求的目标往往是多元的，在执行异议之诉中体现得尤为鲜明，必须尽量处理好一般规则与特殊情形之间的关系，平衡好特殊利益的保护与交易秩序的维护。因此，借名买房人排除强制执行的特殊情形不宜范围过大，否则，将因过多的“特殊情形”而构成对“一般规则”的极大冲击，交易安全的丧失与秩序的混乱又将可能从意想不到的角度对“特殊情形”的保护造成反噬和伤害。故除具有基本生存居住之需的借名人可以排除出名人的金钱债权人的强制执行外，对于其他情形下的借名买房不应再予特殊保护，当然，这与前文分析得出的借名人的权利不应参照法释〔2015〕10号第28条规定的结论也是一致的。

  但例外规定的设定还需要注意例外情形的要件设置。一方面，例外保护不可不通过一些要件的设定而严格限定保护的界限。如可设置房屋一般应为住宅性质、在房屋已经交付的情形下借名人一般应当实际占有居住等条件。但另一方面，基本生存居住权利的保护本身就具有相当的抽象性，蕴含着利益衡量的方法，因此，亦不可过于机械地追求例外规则的绝对确定性。既然设定要件的目的是为了便于判断房屋是否为借名人基本生存居住之需，则其适用就应当具有一定的弹性空间，在个案中应围绕是否为基本生存居住之需这一根本目的进行判断。如此，一般而言，实际占有居住要素与此根本目的存在密切关系，但案外人是否在房屋被查封之前支付了全部购房款则与之并无关联，这一条件更多地是体现着对被执行人责任财产多少的考察，既如此，则给予案外人一定期限，在此期限届满之前案外人将全部购房款支付完毕即可。

  借名买房排除强制执行涉及借名人与出名人的执行债权人两方当事人的权利冲突，如何在既维护民事实体法规则适用的统一，又解决强制执行领域的现实困境的限制下妥适平衡两者的权利，考验着学者和司法裁判者的智慧。本文试图基于这一思路在法律框架下探寻恰当的解释进路，通过分析，结论可简要概括如下：

  第一，除借名购买政策性保障住房的行为因违背公序良俗而无效外，其他情形的借名买房行为一般不构成民事法律行为无效的事由，应为有效。

  第二，借名买房中房屋买卖合同的买受人应为出名人，借名人与出名人之间关于房屋权属的约定并不产生物权变动效力，故在借名行为及房屋买卖行为有效的前提下，房屋所有权应归属于出名人。

  第三，借名人对房屋并不享有所谓的“物权期待权”，不应对借名人提供参照法释〔2015〕10号第28条规定的特殊保护；与出名人之间就执行标的不存在交易关系的金钱之债执行债权人可作为“未经登记，不得对抗第三人”之“第三人”之列予以考量。

  第四，基于债权竞存的视角，借名人的权利原则上不足以排除出名人的金钱债权人对房屋申请的强制执行，但对于借名人的基本生存居住权利则应区别对待。（作者：司伟，最高人民法院法官，法学博士；来源于法治研究杂志社）