合同约定固定总价，请求调价不予支持
陕西某A劳务有限公司与陕西某B建材有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
陕西省高级人民法院
（2016）陕民终48号
上诉人：（一审原告、反诉被告）陕西某A劳务有限公司。
被上诉人：（一审被告、反诉原告）陕西某B建材有限公司。
上诉人陕西某A劳务有限公司（以下简称某A公司）因与被上诉人陕西某B建材有限公司（以下简称某B公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省商洛市中级人民法院（2014）商中民三初字第00007号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人某A公司上诉请求：上诉人某A公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判支持将上诉人与被上诉人于2012年6月6日签订的《工程施工协议书》第3条第1项：“合同总价款壹佰捌拾万元（1800000.00元）包干，不含税。”变更为“合同总价款暂定为壹佰捌拾万元（1800000.00元）包干，不含税。如该工程最后实际工程量超出某B运通基建工程约定1800平方米的工程量，则工程款按实际工程量依据国家法律规定（包括但不限于人工费按照陕建发﹝2013﹞181号文件）据实结算”；3、依法判决支持将上诉人与被上诉人于2012年6月6日签订的《工程施工协议书》第9条第1项变更为“工程量按最后实际完成的工程量结算”；将该协议第9条第2项变更为“结算总价为乙方完成本工程范围内各项工程结算价的总和，包括各单项工程、零星工程及乙方实际施工所完成的所有工程量”；将该协议第12条第2项变更为“甲方变更、工程计量的确认以乙方实际完成的工程量为准”；将该协议第12条第3项变更为“本合同工程量以乙方实际完成的工程量为准”；4、依法判令被上诉人向上诉人支付拖欠工程款70万元。5、本案一审、二审所有诉讼费用（包括受理费、鉴定费等）全部由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审判决认定事实不清，与客观事实不符。（一）一审判决未查清双方当事人在签订《工程施工协议书》时约定180万元总工程价款的原因。上诉人与被上诉人签订协议时，被上诉人只提供小部分的设计图纸，并未提供全部的设计图纸，在签订合同时是比照某B运通工程（西安北站）来计算工程款的。在签订协议之前，被上诉人项目部经理张学明就带上诉人相关人员到陕西某B集团西安站看现场，并提供了陕西某B集团西安站的决算作为参考。当时双方约定按照某B集团西安站的规模、面积以及质量标准建设陕西某B建材有限公司基建工程即洛南站。并且按西安站标准建设洛南站合同价暂定为180万元。上诉人在一审中提交张学明的证言及被上诉人提供的某B运通公司工程的决算书予以证明上诉人的主张。本案通过查询被上诉人项目经理张学明的电子邮件，发现涉案工程的图纸是在合同签订之后陆续发送给上诉人的，上诉人在签订合同时对于具体的工程量并不清楚，于是上诉人为了尽快施工，先将涉案工程参照某B运通公司工程（西安北站）最终暂定180万元签订了合同。上诉人认为在签订《过程施工协议书》时涉案工程的施工图纸还未出图，到底工程量有多少还未定，当时只是比照某B运通工程（西安北站）来计算工程量即1800.22平方米，事实上后面施工图纸出来后涉案工程工程量为3523.36平方米，这时之前的合同如何能将未实际发生的工程量包含在内呢！一审在审理过程中将分部工程配电房、地磅、库房、公共厕所、倒料台、化粪池、花坛等认定为零星工程错误，在涉案工程鉴定中错误地使用鉴定标准，导致工程款鉴定结果错误。因本案双方在签订《工程施工协议书》时，被上诉人并未将涉案图纸交付给上诉人，只是口头约定比照某B运通工程（西安北站）来计算工程量即1800.22平方米，可后来图纸出来之后，涉案工程量为3523.36平方米，远远超出西安站的面积，于是上诉人因工程量问题停工一周，被上诉人法定代表人魏明权来施工现场与上诉人的现场负责人郑开林协商解决此事，后双方口头约定，超过西安站工程的部分按照实际工程量结算。上诉人在一审开庭审理中提交被上诉人项目经理张学明、被上诉人单位现场施工员笃红、被上诉人单位材料员陈永军的证人证言，但一审判决未予认定错误。第二，一审判决违反法定程序，剥夺当事人的辩论权及最后陈述权，致使本案审判毫无公正可言，最后导致判决错误。第三，陕西华泰工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定意见严重违反法律规定，其在鉴定过程中诸多失误及存在故意偏袒被上诉人的情形，导致鉴定结果错误，最终导致判决错误。本案中，鉴定机构鉴定人员没有资质，在鉴定过程中，误将取费后才应当扣除的主材价款，却取费前就扣除了主材价款，导致工程价款少算56307.26元；将上诉人直接购买商砼或购买水泥、沙子、石子等自拌混凝土错误的认定全部由被上诉人提供，导致工程价款少算286290.33元；将分部工程私自认定为零星工程按照99定额进行司法鉴定，导致少计算工程款253245.70元；少计算工程量，导致少计算工程款668533.55元。陕西华泰工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定意见严重违反法律规定，导致鉴定结果错误，该鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。
被上诉人某B公司辩称：第一，上诉人变更合同条款的全部诉讼请求应当依法予以驳回。双方之间的合同是在彼此充分了解工程量及工程计价定额的条件下达成，若认为本案存在可变更可撤销的事项，也应在合同成立起一年内行使撤销权，本案所涉合同的除斥期间已经届满，不符合法院依职权变更法定条件，应驳回上诉人该项上诉请求；第二，180万元包干部分约定合法有效，应当作为人民法院认定该部分工程款的唯一依据；第三，张学明具有双重身份，既是施工单位（天石）的代表，又担任着被上诉人的现场代表职务，其证言在没有其他有效证据印证的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据；第四，一审判决程序合法；第五，陕西华泰工程造价咨询公司的鉴定结论客观公正，一审以此作为定案依据并无不妥。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人某A公司向一审法院起诉请求：一、将双方《工程施工协议》第三条第1项“合同总价款180万元包干，不含税”变更为“合同总价款暂定为180万元包干，不含税。如该工程最后实际工程量超出某B运通基建工程约定1800平方米的工程量，则工程款按实际工程量依据国家法律规定（包括但不限于人工费按照陕建发〔2013〕181号文件）据实结算”；二、将《工程施工协议书》第9条第1项变更为“工程量按最后实际完成的工程量计算”；将该协议第9条第2项变更为“结算总价为乙方完成本工程范围内各项工程结算价的总和，包括各单项工程、零星工程及乙方实际施工所完成的所有工程量”；将该协议第12条第2项变更为“甲方变更、工程计量的确认以乙方实际完成的工程量为准”；将该协议第12条第3项变更为“本合同工程量以乙方实际完成的工程量为准”；三、某B公司支付拖欠的工程款1647580元（具体以鉴定结果为准）；四、某B公司支付工人受伤赔偿费用71874元；五、某B公司赔偿施工机械损失费用3万元；本案所有诉讼费用（包括受理费用、鉴定费用等）由某B公司承担。
被上诉人某B公司在一审中反诉请求：判令上诉人某A公司返还超付的工程款715427.50元，并承担反诉费。
一审法院认定事实：2012年6月6日，某B公司（甲方）与某A公司（乙方）签署《工程施工协议书》，由某A公司承建某B公司位于商洛市洛南县城关镇庵底村二组的基建工程。协议约定：二、承包范围：根据甲方提供的施工图纸和现场实际情况，完成某B公司基建工程的施工（施工内容以甲方所发图纸及双方共同确认的工程内容为准，具体包括：搅拌站和配料仓的土建、办公楼、宿舍楼、食堂、外加剂车间、机修车间、化验室、门卫室、挡料墙及场地硬化）。不含围墙、门窗、水电安装、涂料部分以及增加的其他零星单项工程；内、外墙、地装饰砖由甲方提供，乙方负责施工。三、工程价款及计算依据：1、合同总价180万元包干，不含税；2、围墙部分每延长米300元/米，不含铁艺部分；3、地面硬化只计面层砼人工费、机械，基层处理及面层砼不计入工程总价；4、甲方提供的搅拌站建设的钢材、砼不计入工程总造价；5、其他甲方增加的零星工程按1999年“陕西省建筑工程概预算定额”五类工程取费，贷款利息、劳保统筹、安全文明施工补贴、四项保险不予计取；砖、沙、石、水泥按市场价调整，人工费按《陕建发277号文件》调整。六、双方主要责任：乙方责任：10、施工所用的水电费由乙方承担，水电费按公司标准价计算，在工程结算时一次性扣除。九、结算方式：2、结算总价为乙方完成本工程范围内各项工程结算价的总和，包括各单项工程、零星工程及甲、乙双方确认所有工程量；3、结算价款为不含税结算价。十三、附件：以下合同附件为合同不可分割的部分，与合同具有同等法律效力。附件一：施工图纸一套六份。
协议签订后，某A公司即开始施工，某B公司陆续支付某A公司工程款1937190.50元，工程完工交付后某A公司撤离洛南施工工地，因某A公司撤离时未付清部分民工工资及材料商材料款，引起部分民工及材料商上访，后在洛南县工业园区管委会的协调下，某B公司代某A公司支付了某A公司所欠付的相应民工工资及部分材料商材料款635617元。
审理中，经某A公司申请，一审法院委托陕西华泰工程造价咨询有限公司对本案工程进行了司法鉴定，经鉴定，合同总价180万工程造价2392975.25元（包含税金81472.48元、水电费25658.17元）；合同外零星工程造价279072.3元（包含税金9164.76元、水电费228.72元）；围墙造价41460元。三项共计造价2713507.55元（包含税金90637.24元、水电费25886.89元）。
一审法院经审理认为，审理中，结合案件事实及双方当事人的诉辩情况，一审法院就以下争议焦点进行了审查：
一、本诉部分：
（一）某A公司主张《工程施工协议书》中主体工程价款结算的约定应予变更的诉讼请求能否成立的问题。
一审法院认为，依据某A公司与某B公司所签订的《工程施工协议书》第二条承包范围、第三条工程价款及计算依据的约定，双方明确约定合同总价180万元包干，合同总价180万元所对应的工程项目范围包括11项：搅拌站和配料仓的土建、办公楼、宿舍楼、食堂、外加剂车间、机修车间、化验室、门卫室、挡料墙及场地硬化。《工程施工协议书》并未约定180万元所对应的上述11项工程项目的具体工程量，而是约定某A公司根据某B公司所提供的施工图纸完成上述11项工程项目的施工。因此，只要是某B公司所提供的施工图纸载明的本案上述11项工程项目范围内的所有工程量均属于《工程施工协议书》约定的合同总价180万元对应的工程量范围。《工程施工协议书》对合同总价180万元所对应的工程范围的约定具体、明确，本案《工程施工协议书》应属固定总价合同。
某A公司诉称《工程施工协议书》约定合同价180万元是依照某B运通公司工程项目的建筑面积1800.22平方米来建设案涉的某B公司工程项目确定的暂定价，但某A公司未提供相应的证据证实，且从《工程施工协议书》的具体内容来看，《工程施工协议书》并没有这样的约定，而是明确的约定了合同总价180万元并详细地约定了180万元所对应的工程范围。某A公司诉称本案工程中外加剂车间、配电房、机修房、地磅、库房、公共厕所、倒料台、化粪池、花坛属于合同180万元之外新增加的项目，但从《工程施工协议书》第二条承包范围的约定来看，外加剂车间、机修房包含在合同总价180万元约定的11项工程项目范围之内，并不属于合同之外新增加的项目。其余项目——配电房、地磅、库房、公共厕所、倒料台、化粪池、花坛，结合《工程施工协议书》第三条第5项的约定及本案鉴定过程中现场勘查时，双方一致向鉴定机构说明这些项目属于《工程施工协议书》第三条第5项约定的其他零星工程的情况来看，应属协议约定的零星工程。就零星工程，《工程施工协议书》第三条第5项约定在合同总价180万元之外按照99定额另行结算。因此，配电房、地磅、库房、公共厕所、倒料台、化粪池、花坛等醒目亦不属于合同之外新增加的项目。某A公司诉称办公楼、宿舍楼、化验调度室、门卫室、食堂锅炉房的工程量比照某B运通公司的工程量有增加。经审查，并无证据证实本案合同总价180万元对应的工程量是依照某B运通公司工程项目的建筑面积来确定，且《工程施工协议书》约定上述工程项目的工程量以某B公司所提供的施工图纸为准，因此，某A公司所施工的上述工程项目的工程量并未超出《工程施工协议书》约定范围。某A公司诉称其签订合同时存在重大误解、显失公平，某B公司欺诈的情形，某A公司未能提供相应的证据证实其主张，同时从《工程施工协议书》的内容来看，协议就工程量、工程价款、结算方式、双方权利义务、违约责任等合同主要事项的约定具体而明确，从《工程施工协议书》的形式来看，双方签字盖章齐全，《工程施工协议书》应是双方的真实意思表示，不存在某A公司诉称的重大误解、显失公平、欺诈的情形。某A公司提供的张学明、姜笃红、陈永军证人证言虽然证明实际工程量较某B运通公司的工程量确有增加，但并不足以否定《工程施工协议书》关于合同总价180万元固定总价的约定。故某A公司诉称本案工程量超出《工程施工协议书》约定范围，请求变更《工程施工协议书》工程价款相应条款的的理由和诉讼请求不能成立。
（二）某A公司已完成工程量价款应如何认定的问题。
一审法院认为，某A公司与某B公司签订的《工程施工协议书》合法有效，双方应依照《工程施工协议书》第九条结算方式“结算总价为某A公司完成本工程范围内各项工程结算价的总和，包括各单项工程、零星工程及双方确认所有工程量”之约定来结算工程价款。本案各单项工程——搅拌站和配料仓的土建、办公楼、宿舍楼、食堂、外加剂车间、机修车间、化验室、门卫室、挡料墙及场地硬化，依照《工程施工协议书》的约定总价款为180万元，零星工程依照本院委托陕西华泰工程造价咨询有限公司依照《工程施工协议书》第三条第5项约定的计价标准所做的司法鉴定，价款为279072.3元（其中包含税金9164.76元、水电费228.72元）、围墙41460元。《工程施工协议》第六条、第九条约定施工所需的水电费应由某A公司承担，本案工程结算价款应为不含税结算价，因此，应将税金9164.76元、水电费228.72元从本案工程价款中予以扣除。综上某A公司已完成的工程量价款为2111138.82元。
二、反诉部分：
关于某B公司反诉请求其支付及代付的应由某A公司承担的工程款的数额认定问题。
某B公司反诉称某A公司已完成的工程量价款为2047770元，某B公司已支付某A公司工程款1937190.50元，代某A公司支付民工工资及材料款635617元、代付搅拌站以外项目砼款89390元，某A公司使用某B公司机械设备应付某B公司装载机台班费8万元、泵送费21000元，上述款项相抵后，某B公司已超付某A公司工程款715427.50元，某A公司应予返还。
1、关于已支付工程款1937190.50元。
某B公司反诉称已付某A公司工程款1937190.50元。某A公司对反诉原告某B公司支付其上述款项无异议，但辩称上述款项中2012年8月8日12580元、2012年9月7日54020元两笔，共计66600元为某A公司代某B公司支付的砼款，不应计入某B公司付其的工程款中。
一审法院认为，依照《工程施工协议书》第三条的约定，搅拌站建设以及地面硬化所需的砼由某B公司负责提供，费用不计入工程总价款，上述两笔款项66600元为砼款，因此，不应计入工程价款，且在本案审理中双方均同意该两项砼款66600元不应计入某B公司支付某A公司的工程款中。因此，某B公司已支付某A公司的工程款应为1870590.50元。
2、关于代付民工工资及材料款635617元。
某B公司反诉称已代付某A公司的民工工资及材料款635617元应由某A公司承担。某A公司对2012年12月5日魏乐峰租赁费8383元有异议，辩称未使用相应的租赁物，对其余627234元无异议。
一审法院认为，关于代付民工工资及材料款627234元，某A公司无异议，应予确认。关于代付魏乐峰租赁费8383元，某B公司所提供的魏乐峰领款单、某B公司结算单上均无某A公司人员的签字确认，某B公司虽提供了某A公司郑开林于2012年10月18日、2012年10月20日向魏乐峰所打的小铲车租赁费欠条两张，但该两张欠条与某B公司结算单所载明的租赁物、金额、时间均不一致，某B公司又未能提供其他相应的证据证实该笔租赁费所对应的租赁物确为某A公司使用，某B公司就该笔费用所提供的证据并不充足，对其要求某A公司承担代付魏乐峰租赁费8383元的诉讼请求不予支持。
综上，该项费用应由某A公司承担627234元。
3、关于代付搅拌站以外项目砼款89390元的问题。
某B公司反诉称已代付某A公司砼款89390元应由某A公司承担。某A公司对该项费用的真实性无异议。
一审法院认为，某A公司对该项费用的真实性虽无异议，但依照《工程施工协议书》的约定，搅拌站建设以及地面硬化所需的砼由某B公司负责提供，费用不计入工程总价款，该笔款项89390元为砼款，依照上述约定不应由某A公司承担，且在本案审理中双方均同意该笔砼款不应从某A公司应得的工程款中扣除。因此，对某B公司的此项反诉请求不予支持。
4、关于装载机台班费8万元、泵送费21000元。
一审法院认为，就此两项费用，某B公司不能证明某A公司使用其装载机、泵的数量、时间，其要求由某A公司承担装载机台班费8万元、泵送费21000元的证据不足，对某B公司的此项反诉请求不予支持。
综上，某B公司已支付某A公司工程款及代某A公司支付民工工资及材料款共计2497824.50元。
一审法院认为，某B公司与某A公司所签订的《工程施工协议书》约定的合同总价180万元为包干固定价，《工程施工协议书》真实、合法、有效，某A公司所施工的工程量并未超出合同总价180万元所约定的工程范围，其主张变更合同的诉讼请求不能成立。某A公司已完成的工程量价款为2111138.82元，某B公司已支付某A公司工程款及代付某A公司民工工资及材料款共计2497824.50元，某B公司已超付某A公司工程款386685.68元。某A公司请求某B公司继续支付工程款的诉讼请求不能成立。某A公司请求某B公司支付其垫付的工人受伤赔偿费用71874元，由于与本案属于不同的法律关系，一审法院不予审理，某A公司可向某B公司另行主张。某A公司请求某B公司支付其施工机械损失费用3万元，由于某A公司并未提供其机械设备被某B公司扣押的相应证据，对其该项诉讼请求不予支持。由于某B公司向某A公司支付、代付的工程款及民工工资、材料款已超出某A公司所完成的工程量价款，某A公司应返还某B公司超付的工程款386685.68元，某B公司的其它反诉请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、驳回原告陕西某A劳务有限公司的诉讼请求。二、由反诉被告陕西某A劳务有限公司在本判决生效之日起10日内返还反诉原告陕西某B建材有限公司超付的工程款386685.68元。三、驳回反诉原告陕西某B建材有限公司的其他反诉请求。案件受理费20528元由原告陕西某A劳务有限公司负担；反诉费5897元由原告陕西某A劳务有限公司负担3897元，由被告陕西某B建材有限公司负担2000元；鉴定费5万元由原告陕西某A劳务有限公司负担25000元，由被告陕西某B建材有限公司负担25000元。
二审中，上诉人某A公司及被上诉人某B公司均未提交新证据。对于一审认定的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人某A公司与被上诉人某B公司于2012年6月6日签订的《工程施工协议书》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。
《工程施工协议书》第三条第1款约定：“合同总价壹佰捌拾万元（￥1800000.00元）包干，不含税。”第二条约定：“承包范围：根据甲方提供的施工图纸和现场实际情况，完成某B公司基建工程的施工（施工内容以甲方所发图纸及双方共同确认的工程内容为准，具体包括：搅拌站和配料仓的土建、办公楼、宿舍楼、食堂、外加剂车间、机修车间、化验室、门卫室、挡料墙及场地硬化）。不含围墙、门窗、水电安装、涂料部分以及增加的其他零星单项工程；内、外墙、地装饰砖由甲方提供，乙方负责施工。”第九条约定：“工程量按甲方书面签字的确认单计算。结算总价为乙方完成本工程范围内各项工程结算价的总和，包括各单项工程、零星工程及甲、乙双方确认所有工程量（所有工程量须有甲方代表签字确认单）。”根据以上约定可以看出，双方对于工程价格、范围、结算方法约定明确，包干价180万元对应的工程项目列举详细，一审判决依据双方的约定，确认司法鉴定所涉及的承包范围内的12项工程的包干价为180万元正确，应予维持。上诉人某A公司认为180万元是参考某B运通工程（西安北站）的面积约定的暂定价格，实际的工程款应该以某A公司完成的工程量来据实结算。根据《工程施工协议书》约定，双方对结算价格、结算方式及承包范围约定具体明确，并没有合同条款显示该价格系参考其他项目确定的暂定价格，上诉人再无其他证据证明其主张，故其该上诉理由不能成立，应予驳回。上诉人又认为涉案工程量增加，以180万元固定总价结算显失公平，请求法院依职权变更合同的结算价格和结算方式。本院认为，当事人认为合同显失公平，请求法院依职权调整的请求权属于形成权，该权利应在知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使，根据上诉人某A公司向法庭提交的《情况说明》来看，本案争议的项目2012年12月就已完工，此时上诉人就应当知道是否具有撤销事由，在一年内主张自己的权利，截止本案起诉时，早已超过法律规定的一年除斥期间，上诉人请求撤销或变更的权利已经消灭，故上诉人该上诉请求不能成立，应予驳回。
本案工程款由承包范围内部分、零星工程、围墙费用三部分组成。按照约定承包范围内180万元包干；依据鉴定结果，零星工程费用为279072.3元（含税），围墙费用为41460元（综合价），扣除税金9164.76元及水电费228.72元，被上诉人应付上诉人工程款为2111138.82元。上诉人认为鉴定中所涉及的零星工程应属于分部工程，因此鉴定时依据零星工程的计价标准确定，导致鉴定结论错误。经审查，在本案鉴定过程中，双方一致向鉴定机构说明配电房、地磅、库房、公共厕所、倒料台、化粪池、花坛属于《工程施工协议书》约定的零星工程，现上诉人又以分部工程主张，不予支持。
综上，被上诉人应支付工程款2111138.82元，一审判决确认被上诉人已支付工程款及代上诉人支付民工工资、材料款共计2497824.50元，上诉人对此未提起上诉，无异议，故被上诉人某B公司已超付386685.68元，被上诉人在一审中反诉请求予以返还，应予支持。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人某A公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费14580元，由上诉人陕西某A劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
二〇一六年十一月十九日