委托方未按照合同约定提供建设资金，主张施工方承担逾期竣工责任被驳回
中国银行股份有限公司太原鼓楼支行、山西安业建设发展有限公司等委托代建合同纠纷民事二审民事判决书
审理法院：最高人民法院
案号：(2021)最高法民终805号
案由：民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷>房地产开发经营合同纠纷>委托代建合同纠纷
上诉人（原审原告、反诉被告）：中国银行股份有限公司太原鼓楼支行。
被上诉人（原审被告）：山西安业建设发展有限公司。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：山西省安业集团有限公司。
上诉人中国银行股份有限公司太原鼓楼支行（以下简称中行鼓楼支行）因与被上诉人山西安业建设发展有限公司（以下简称安业建设公司）、山西省安业集团有限公司（以下简称安业集团公司）委托代建合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2019）晋民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中行鼓楼支行委托诉讼代理人，被上诉人安业集团公司委托诉讼代理人到庭参加诉讼。被上诉人安业建设公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中行鼓楼支行上诉请求：1．撤销一审判决第二、三项；2．依法改判安业集团公司向中行鼓楼支行交付安业广场9000平方米房产或等值金额（按照每平方米2万元计算，安业广场9000平方米房产的等值金额为1.8亿元）；3．依法改判安业集团公司向中行鼓楼支行支付从1999年1月1日起至实际支付中行鼓楼支行9000平方米房产对应价值之日止的工期延误违约金（暂从1999年1月1日起，计算至2016年4月18日，为1895.1万元）；4．依法改判安业集团公司对安业建设公司返还土地开发费3381.84万元及承担相应利息的义务承担共同清偿责任；5．本案二审诉讼费由安业建设公司、安业集团公司共同承担。事实和理由：（一）一审判决对委托代建范围及安业建设公司、安业集团公司应当承担的责任认定错误。1．1998年安业集团公司与中国银行太原市分行（后更名为中行鼓楼支行）签订的《合同书》（以下简称1998年合同）第1.3条、第1.4条约定，中国银行太原市分行所需房产约9000平方米，对应投资约3000万元，具体发生额以结算为准，如需增减面积，按合同规定比例执行。故中行鼓楼支行针对9000平方米房产需要支付3000万元费用。一审判决将1998年合同约定的“所需约9000平方米”认定为“中行鼓楼支行将其中约9000平方米作为自用办公面积”错误。2．一审判决认定委托代建的范围系安业广场整个项目，而非9000平方米，却又在认定相关合同不再履行后，判令安业建设公司返还9000平方米以外的土地开发费用3381.84万元，自相矛盾。3．1998年合同明确约定了中行鼓楼支行的支付义务，中行鼓楼支行对其完成支付义务后发生的建设资金不足导致工程停工等事实没有责任。一审判决判令安业集团公司返还建房款，明显不公。（二）一审判决认定“安业集团公司受让安业建设公司的土地使用权并支付了对价”错误。1．针对案涉土地存在1998年和2000年两份《土地使用权转让协议书》，两份协议对土地转让价款中是否包括税费、费用支付方式的约定明显不同。结合2000年的《土地使用权转让协议书》以及2002年安业建设公司的审计报告，可以判断安业集团公司和安业建设公司存在多笔应收应付款项，1998年安业集团公司与安业建设公司往来款项840万元与土地使用权转让价款无关。2．一审判决认定安业集团公司已经支付土地对价错误。第一，在中行鼓楼支行支付了4620万元土地开发费用并经安业建设公司实际开发三年后，安业建设公司仍以原价转让土地，不具有交易对价合理性。第二，自1998年8月至1999年1月期间，安业集团公司向安业建设公司支付了三笔累计840万元款项。但无论是款项金额，还是付款的时间节点，均无法证明该付款是在履行2000年《土地使用权转让协议书》。（三）一审判决对安业集团公司提交的2005年11月28日《会议纪要》的审查不完整，导致事实认定错误。一审判决忽略了《会议纪要》后附的2006年8月11日中行鼓楼支行发送给卫宝麟的传真，其上载明中行鼓楼支行与安业集团公司卫宝麟就金额方面曾拟达成协议，约定安业集团公司应在18个月内偿还8274万元。安业集团公司利用其与安业建设公司的关联关系获得案涉项目土地，从而实际获得了中行鼓楼支行支付的4620万元土地开发建设资金，故安业集团公司不仅应返还给中行鼓楼支行建房款3354.196万元，还应返还土地开发建设资金。（四）一审判决认定1998年合同因安业广场的房屋产权和土地使用权已办理至安业集团公司名下导致无法继续履行，却未认定安业集团公司的违约责任，显失公平。按照1995年安业建设公司与中国银行太原市分行签订的《合同书》（以下简称1995年合同）约定，金协大厦（安业广场）1998年底建成投入使用。故应以1999年1月1日作为项目应建成日。根据1998年合同约定，安业集团公司获得土地使用权后未提交施工进度计划，未及时竣工，应支付违约金。（五）安业建设公司和安业集团公司系关联公司，均由卫宝麟实际控制，二者在名称、经营场所、人员、业务、财务等各方面高度混同，构成《中华人民共和国公司法》及司法解释规定的人格混同。案涉土地在安业建设公司和安业集团公司之间异常流转，安业集团公司未实际支付对价。本案明显存在过度支配和控制的情形，安业集团公司和安业建设公司应当就彼此的清偿责任承担连带责任。一审判决仅因1998年合同中没有约定安业集团公司承接安业建设公司建设义务，就认定双方之间不存在合同义务承继关系，是错误的。综上，一审判决认定事实不清、部分事实认定错误，适用法律错误，请求依法改判。
安业集团公司辩称，（一）关于委托代建范围问题。1．合同约定上，除第1.4条以外，其余条款反映出委托代建的是整个项目，而非9000平方米。2．在代建过程中，没有明确9000平方米的位置、规划、设计，没有明确具体的交付时间、交付标准和结算价款，且与案涉合同约定中行鼓楼支行负担案涉项目工程建设全部资金、安业集团公司建完后移交案涉项目全部资料并退出项目场地、为中行鼓楼支行办理整个项目的产权产籍手续等的约定冲突。安业集团公司仅收取代建费，整个项目的设计、管控和最终的权利都属于中行鼓楼支行。（二）关于土地转让问题。1．安业集团公司为代建施工管理单位，案涉项目初始登记在安业集团公司名下是程序性的登记，而不是实体权利的登记。土地转让是在代建过程中，由中行鼓楼支行主导、指派完成的。2．中行鼓楼支行主张其在与安业建设公司合同履行期间投资了4620万元，但未提交相应证据。安业集团公司接手后，案涉土地仍系毛地。故中行鼓楼支行主张其向案涉土地投资4620万元以后，安业建设公司与安业集团公司仍然等价款转让案涉土地，该主张不成立。（三）《会议纪要》后附文件仅能证明中行鼓楼支行向其上级请示后的反馈，不能证明中行鼓楼支行与安业集团公司之间达成协议。（四）基于代建关系，案涉项目初始登记必然要登记在代建方名下，不能以此证明安业集团公司擅自将本案的土地使用权、房产过户到自己名下。安业集团公司履行完代建义务后，应将案涉整个项目楼盘交付中行鼓楼支行。中行鼓楼支行主张安业集团公司在建设过程中延误工期，应当承担违约责任，该主张与中行鼓楼支行整体诉讼请求矛盾。中行鼓楼支行在收房前，应先足额支付代建管理费及垫资款。（五）安业建设公司与安业集团公司之间不存在管理和人格混同的情形。1．安业建设公司的两个股东，一个是外资公司，另一个是山西省一家国有公司，而安业集团公司是自然人持股的民营公司。2．中行鼓楼支行未提交足够证据证明两公司存在人格混同。卫宝麟在1996年5月已被安业建设公司解雇，其之所以于2000年在工商登记材料上签字，是为了配合办理工商登记变更手续。安业集团公司成立后不久，股东结构即发生变化，由原来的四个法人持股的公司变更为由自然人持股的公司。变更在前，中行鼓楼支行与安业集团公司签订委托代建合同在后。如安业建设公司和安业集团公司存在混同关系，中行鼓楼支行没必要更换委托主体。综上，一审判决有理有据，适用法律正确，应当依法维持。
安业建设公司未作答辩。
中行鼓楼支行向一审法院起诉请求：1．安业建设公司将安业广场[原金（经）协大厦]项目土地使用权抵押给中行鼓楼支行，并交付从1999年1月1日起至实际履行前述义务时止的迟延履行违约金（从1999年1月1日起，以中行鼓楼支行土地开发部分投入的4620万元为基数，按照日万分之一暂计算至2016年4月18日为2918.454万元）；2．安业集团公司对安业建设公司的上述义务承担共同责任；3．安业集团公司将安业广场9000平方米房产交付中行鼓楼支行，并办理不动产登记手续或向中行鼓楼支行支付安业广场9000平方米房产等值金额，按照每平方米2万元计算，安业广场9000平方米房产价值为1.8亿元；4．安业集团公司向中行鼓楼支行支付从1999年1月1日起至实际交给中行鼓楼支行之日止的工期延误违约金（暂从1999年1月1日起，计算至2016年4月18日，为1895.1万元）；5．安业建设公司和安业集团公司退还中行鼓楼支行多承担的土地开发费3381.84万元及其从1999年1月1日起至实际返还土地开发费用时止的相应利息（暂从1999年1月1日起，计算至2016年4月18日，按照银行利率6%计算，为35605138.8元）；6．安业集团公司赔偿中行鼓楼支行租金损失249万元。在一审法院2020年7月28日开庭过程中，中行鼓楼支行在庭审辩论前变更第3项诉讼请求为：安业集团公司向中行鼓楼支行交付安业广场9000平方米房产等值金额，按照每平方米2万元计算为1.8亿元。
安业集团公司向一审法院反诉请求：1．中行鼓楼支行继续履行合同，接受安业集团公司代为开发建设的安业广场项目全部房产（房屋所有权证初始登记建筑面积为49496.61平方米）。2．中行鼓楼支行支付安业集团公司：（1）项目建设垫资款19600.78万元，利息损失35281.4万元，合计54882.18万元；（2）土地转让费809.90万元，利息损失1749.38万元，合计2559.28万元；（3）代建管理费1607.81万元，迟延支付利息损失2894.06万元，合计4501.87万元；（4）至2016年底的现场看护管理费1500万元，利息损失1350万元，合计2850万元；（5）人防易地建设费500万元及行政事业性收费450万元，合计950万元；（6）返还定金300万元。以上共计66043.33万元。3．本案的诉讼费用全部由中行鼓楼支行承担。4．依法保留对中行鼓楼支行关于房屋装修等费用的追诉求偿权。
一审法院认定事实：1995年1月6日，中国银行太原市分行和安业建设公司就合作开发建设中国银行太原市分行办公写字楼项目签订1995年合同，约定项目以安业建设公司名义申请立项建设，建成后移交于中国银行太原市分行，项目名称为“金（经）协大厦”。安业建设公司的责任是办理投资立项、计划审批手续；办理规选和土地使用权出让手续；动迁安置和场地腾空、拆平工作。中国银行太原市分行的责任是支付土地开发费、筹措项目建设所需全部资金，确保资金到位。合同签订后，中国银行太原市分行按照合同约定，支付了前期土地开发费4620万元。
1995年8月10日，太原市城市规划设计管理局以并规选字（95）第35号向安业建设公司颁发了“经协大厦”项目的建设用地规划许可证。1995年9月21日，太原市人民政府以并政征〔1995〕72号文件向安业建设公司作出了《关于太原市人民政府出让给安业建设发展有限公司土地使用权的批复》。
1998年2月23日，在同一地点、就同一项目中国银行太原市分行与安业集团公司签订1998年合同，项目仍为中国银行太原市分行办公营业大楼，项目名称为“安业广场”，约定：1．建设规模：按市规划部门通过的建设方案，主体建筑33600平方米，主楼地上16层，地下2层，其中，中国银行太原市分行所需9000平方米。2．建设期总投资测算：该项目建设期总投资约1亿元（不包括土地开发费和室内装修；按土建、安装造价2000元/平方米前期、后期室外配套分摊1000元/平方米估算，中国银行太原市分行需约9000平方米，按上述标准测算约需3000万元）。3．管理模式：以安业集团公司名义进行定向开发，安业集团公司受中国银行太原市分行委托对项目进行全过程开发和管理，并接受中国银行太原市分行在工程质量、造价、工期方面的监督，工程财务由安业集团公司代管，工程竣工结算后，连同竣工资料一并移交中国银行太原市分行，项目建成、决算完成，安业集团公司移交中国银行太原市分行使用。同时，按国家规定代中国银行太原市分行办理土地、房屋产权产籍手续。4．代建管理费计取标准：在项目施工过程中受中国银行太原市分行委托进行质量、造价、工期三大指标管理，以完成工程量的7%计取代建管理费，综合开发费由安业集团公司一次性包干。5．建设期三大指标控制原则：（1）质量：主体工程确保省优，力争达到国优，按国家相应评优规定对施工单位进行奖励。如达不到省优，安业集团公司不计取施工期间代建管理费。（2）工期：有效工期=中标施工单位工期+内部装饰工期+安业集团公司后期配套工期3个月。6．设计单位的确定是经中国银行太原市分行认可的具有相应资质的单位，由安业集团公司委托设计。7．项目工程的承包与分包，项目工程主体结构的施工单位由安业集团公司选定经中国银行太原市分行认可后方可确定，工程承包后不得以任何形式转包。8．决算：总造价按国家有关规定或双方约定的取费标准计算确定总决算，以支付安业集团公司按合同所附施工设计图等附项法律文件要求应当完成的工程项目内容的价款总额。在工程项目施工中发生的工程设计变更，经设计单位和工程监理单位确认后，以增加或减少预算形式支付的价款，纳入总决算中。9．安业集团公司在定向开发建设期内，不得在工程项目的土地使用权及建筑物上设定任何担保和抵押。10．中国银行太原市分行负责提供项目工程的使用功能、工程项目概况、特征、整体及局部工艺要求和做法及总投资指标；负责组织落实并提供工程项目建设所需的货币资金，确认工程项目建筑安装工程的承包单位、主要设备材料的采购，审查和批复安业集团公司提出的与工程项目有关的报告书、计划书、技术说明等信函文件。11．安业集团公司负责：（1）全面负责工程项目的组织实施工作、健全管理机构、制定施工方案，报中国银行太原市分行确认；（2）根据工程项目的实际需要，完成工程项目的设计方案、扩初设计、施工图设计或与工程项目配套的设计并组织实施；（3）负责工程项目的施工组织及施工进度计划的编制和报表、施工方案的审定与实施，负责工程项目合同项下的合同管理工作，向中国银行太原市分行提供年度、季、月工程项目施工进度报告和资金预算使用计划报告，严格按照中国银行太原市分行审批认可的设计图纸、方案要求组织施工，并编写开工报告，报中国银行太原市分行认可；（4）工程项目（单项及全部工程项目）竣工经中国银行太原市分行或其委托单位验收后，安业集团公司在验收并收到结算款后15日内向中国银行太原市分行移交合同所涉完整的工程项目档案、竣工验收资料、结算资料、财务资料等。12．安业集团公司在工程项目全部竣工验收合格并撤离施工现场时，负责给中国银行太原市分行创造如下条件：确保中国银行太原市分行在将工程项目整体或分项投入使用时，有足够的水、电、暖、气、通讯及综合布线、消防等功能性接头。13．工程项目单项或全部工程项目竣工验收合格后，安业集团公司应及时接受中国银行太原市分行委托的审计单位的审计。审计合格后7日内办理工程项目的价款结算。14．安业集团公司应按中国银行太原市分行审查同意的约定工期，将施工组织设计和进度计划提交中国银行太原市分行。中国银行太原市分行应按约定的时间予以批准或提出修改意见，逾期视为该施工组织设计和进度计划已经批准。15．中国银行太原市分行在确有必要时，可要求安业集团公司暂停施工建设，并在提出要求后48小时以内提出处理意见。16．因中国银行太原市分行及外界原因造成竣工日期推迟的延误，经中国银行太原市分行确认后，工期相应顺延。因安业集团公司原因延误工期，不能交付工程项目，每推迟一日工期，从合同书价款中扣罚安业集团公司0.3万元等等。
合同签订后，安业集团公司在中国银行太原市分行营业部开设了项目开发建设资金专用账户。
1998年3月19日，安业集团公司向中国银行太原市分行出具了承诺书一份，承诺内容为：“根据中国银行太原市分行的要求，为保证其投资资产的安全，我公司郑重承诺：保证按合同诚实履行代理代建各项义务并按贵行提供图纸的要求保质保量建成并整体交付中行且在交付前保证不以任何方式出售图中任何部分或占为己有，否则将承担违约法律责任。”该承诺书上有中国银行太原市分行负责人于1998年3月20日签署“基建办存档”的字样。
中国建筑西北设计院提供了1998年3月30日的“中国银行太原市分行办公营业楼方案设计”，在封皮中有中国银行太原市分行基建办公室盖章。设计中的工程概况为：中国银行太原市分行营业办公大楼是一幢集金融办公营业及出租（售）高档写字间等诸功能于一体的综合性建筑，基地面积10000平方米左右，总建筑面积为38901平方米，地下二层，地上十六层，其中地下一层5214平方米含金库及过钞库1308平方米、写字楼车库1162平方米、金融系统车库1521平方米，设备用房1224平方米；地下二层1401平方米含六级人防及部分平战结合帐表库；地上部分31708平方米，其中金融系统16882平方米、写字楼10826平方米。
1998年4月2日，安业建设公司为转让方（甲方），安业集团公司为受让方（乙方）签订《土地使用权转让协议书》，受让案涉土地，转让价格为750元/平方米，总转让价为741.97815万元，该价为土地转让费，土地转让过程中发生的相应税费由乙方另行支付甲方。该价格与安业建设公司受让该宗国有土地使用权时价格相同，安业集团公司向安业建设公司于1998年8月21日支付440万元、10月13日支付100万元、1999年1月4日支付300万元，共计840万元土地转让费（包含税费）。安业建设公司于1999年12月21日取得了并政地国用（1999）字第00080号案涉国有土地使用证。
1998年10月8日，中国银行太原市分行与安业集团公司签订了《中国银行太原市分行综合办公大楼项目综合开发费补充协议书》，该协议就1998年合同中关于综合开发费由安业集团公司一次性包死，但没有包死基数的问题作了约定，约定为综合开发费为800元/平方米包死并明确了综合开发费对应的工作单项。
1999年1月23日，在安业广场项目现场，由中国建筑西北设计院、山西省建设监理总公司、中国建筑第八工程局第四建筑公司（以下简称中建八局四公司）、中国银行太原市分行、安业集团公司共同进行了图纸会审。在中国银行太原市分行确认《安业广场工程施工总承包合同》内容后，1999年3月18日，安业集团公司与中建八局四公司签订了《安业广场工程施工总承包合同》，约定由中建八局四公司按照施工图设计所载明的主楼、裙房、附属楼的土建、水卫（消防）、采暖、通讯、电气照明，但不含桩基础，建筑面积为40020平方米，承包方式为包工包料。
施工期间，因多次拖欠工程进度款问题，中建八局四公司以书面报告的形式向安业集团公司和中国银行太原市分行索要。在中国银行太原市分行和安业集团公司参加的施工例会中，中国银行太原市分行和安业集团公司承认拖欠工程进度款，并表示积极解决。由于未能支付工程进度款，导致中建八局四公司停工撤场，中建八局四公司于2001年因拖欠工程款将安业集团公司列为被告、中国银行太原市分行列为第三人向山西省高级人民法院起诉，请求安业集团公司支付工程款、利息及违约金等共计25850820.01元。
1999年6月，中国银行太原市分行基建办公室向沈阳远大铝业工程有限公司发出《招标邀请函》：“现有我单位‘安业广场’中国银行太原市分行营业大楼外装修工程近期准备进行招标，特邀请贵单位前来投标，并办理招投标的有关事宜。”1999年8月2日，沈阳远大铝业工程有限公司给中国银行太原市分行基建办的信函：“针对‘安业广场’外装施工予埋件的设置问题，我司已召开紧急会议，目前埋件已投入正常生产，近日可加工完成并运抵施工现场。为使该工程予埋件现场设置正常进行，急需贵办确认外装修设计分格（投标书内附有设计分格图），因为只有设计分格确定，才能确定予埋件的予埋位置，我司才能正常操作。”同年8月9日，中国银行太原市分行基建办公室向沈阳远大铝业工程有限公司致函：“贵公司于7月23日经省招标站对‘安业广场’外装饰幕墙工程进行了公开招标，最终确定贵公司为中标单位（中标通知书近日可签发），由于工程进展较快，请贵公司尽快解决予埋件问题。另，贵公司投标方案中的设计分格已被西北建筑设计研究院认定，请按该分格进行二次设计。”
1999年6月25日，中国银行太原市分行与中国消防安全工程总公司签订了《安业广场消防工程协议书》，约定中国银行太原市分行委托中国消防安全工程总公司承揽安业广场的消防工程及前期技术咨询和技术服务工作。工程范围包括自动报警系统、自动水喷淋系统、气体灭火系统及相关的联动系统，由中国消防安全工程总公司根据施工图纸编制工程预算和施工组织方案，报中国银行太原市分行批准后，由中国消防安全工程总公司和中建八局四公司签订施工安装合同。
1999年11月10日，中行鼓楼支行向安业集团公司致函《关于我行9000平方米营业楼的划分方案》：“根据原市中行1998年2月23日和贵公司所签合同中的有关约定及10月29日双方领导在省中行开会研究的议定事项，我行已将我行9000平方米营业楼划分方案确定下来，现通报如下：一、总体位于大楼西侧，从地下室至十层之间。二、各层具体位置为（按建筑施工图平面图示位置为依据）：地下室：位于E～J轴，1～4线之间（包括1#核心筒地下室部分及4#核楼梯）。一层：位于A～E轴，1～4线之间（包括1线左侧附属房及E轴上方附属房）。二、三层位于A～E轴，1～4线之间（包括1线左侧附属房）。四至十层：位于B～E轴，1～4线之间（包括1线左侧挑出部分及B轴下方挑出部分）。”1999年11月12日，安业集团公司向中行鼓楼支行复函：“99年11月10日来件收悉。我公司为贵行开发代建的综合办公大楼主体基本完成。现贵行提出只要9000平方米并具体了划分方案，我公司接函后认为此事涉及许多需要进一步明确的问题，如已欠工程进度款和后续建设资金缺口如何解决等一系列问题。为避免造成不必要的经济损失，我方建议此事需双方认真商谈，尽快确定有关事宜。”
经核实，中国银行太原市分行向安业集团公司支付3354.196万元，安业集团公司均开具了收据。其中1998年3月16日支付500万元，用途为办公楼建设费；1998年3月16日支付300万元，用途为订金；1998年7月9日支付300万元，用途为设备预付款；1998年12月29日支付154.196万元，用途为30%的电梯预付款；1998年12月25日支付500万元，用途为办公楼综合开发费；1999年7月19日支付1000万元，用途为工程款；1999年7月30日支付600万元，用途为工程款。此后，中国银行太原市分行再未支付款项。项目开发建设后续用款全部由安业集团公司支付。
2001年5月21日，原太原市土地管理局就案涉土地向安业集团公司颁发并政地国用（2001）字第0××1号国有土地使用证。
2005年11月28日，由中行鼓楼支行负责人、行长郭玮以及管理人武秀霞、张彦平和安业集团公司法定代表人魏宝林（卫宝麟）在该行二楼接待室商谈安业大厦（安业广场）处置相关事宜。经协商，达成协议：“1、如果安业公司归还本金，且支付利息，安业公司将折算损失（金库、顶楼机房等改造形成的损失）；如果不计算利息，安业公司将不计算损失，只归还本金。2、退款不一次退清，双方订立分期付款合同，按照合同分期支付，原则上一年内付清。3、安业公司出售房款优先归还我行所支付建房款，也可由鼓楼支行直接收款。”但关于退款额的问题双方一直没有结算，安业集团公司没有退还。
2012年9月27日，原太原市房产管理局就案涉房产向安业集团公司颁发晋房权证并字第Ｄ××9号房屋所有权证。
另查明，中国人民银行天津分行于1999年以津银复（1999）177号文批复，撤销中国银行太原市分行，在原址设立中行鼓楼支行。
中国银行太原市分行与安业集团公司项目专用账户中直到现在仍有209.586685万元（含息）现金存留，账户名为“山西省安业经济发展集团有限公司”。经一审法院核实，双方确认存在该笔款项。安业集团公司系由山西省安业经济发展集团有限公司于1996年11月变更登记而来，山西省安业经济发展集团有限公司账户内该款项包括在已支付安业集团公司款项总数中。
一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点为：1．安业建设公司基于合同履行情况对中行鼓楼支行应承担何种责任；2．1998年中国银行太原市分行与安业集团公司之间的委托代建合同所指的是安业大厦整体项目还是9000平方米；3．安业集团公司基于合同履行情况对中行鼓楼支行应承担何种责任；4．安业建设公司与安业集团公司之间是否存在法人人格混同，安业集团公司是否应对安业建设公司债务承担连带责任。
（一）关于安业建设公司基于合同履行情况对中行鼓楼支行应承担何种责任的问题
中行鼓楼支行（原中国银行太原市分行）与安业建设公司于1995年1月6日签订的1995年合同系双方的真实意思表示，双方当事人均签字盖章，亦未提出异议，合同的内容没有违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效。中行鼓楼支行作为项目产权人委托安业建设公司建设其办公写字楼项目，范围明确包含整体建筑和所占用地，中行鼓楼支行负责支付土地开发费和大厦建设所需全部资金，并负责对建设项目的监督工作。双方签订1995年合同后，中行鼓楼支行支付安业建设公司土地开发费4620万元，履行了合同义务。安业建设公司于1995年8月10日取得了建设用地规划许可证，于1995年9月21日取得了《关于太原市人民政府出让给安业建设发展有限公司土地使用权的批复》，于1999年12月21日取得并政地国用（1999）字第00080号国有土地使用证。在安业建设公司取得合同所涉土地的国有土地使用证之前，中行鼓楼支行与安业集团公司双方就同一项目已经于1998年2月23日签订合同，项目更名为“安业广场”，合同约定安业集团公司代中行鼓楼支行办理土地、房屋产权产籍。该合同的签订表明中行鼓楼支行与安业建设公司签订的1995年合同已实际解除不再履行。安业建设公司与安业集团公司于1998年4月2日签订《土地使用权转让协议书》，安业建设公司将还未取得的案涉土地的土地使用权提前转让给安业集团公司，也是基于该项目已由安业集团公司与中行鼓楼支行签订1998年合同进行代建的事实。安业建设公司在取得案涉土地使用权后，已将该土地使用权转让至安业集团公司名下，且安业建设公司因未年检被太原市工商行政管理局吊销营业执照已丧失经营能力，中行鼓楼支行请求安业建设公司继续按照双方合同约定为其办理土地使用权抵押登记的请求，实际上已不能实现。上述情况一审法院在审理期间已向中行鼓楼支行予以释明，但中行鼓楼支行未变更诉讼请求，故对于其该项请求无法予以支持。对中行鼓楼支行关于安业建设公司未按合同约定将土地使用权证抵押给中行鼓楼支行作为其履行合同各项义务保证应承担违约责任的请求，同样基于上述事实，安业建设公司不应承担违约责任，对中行鼓楼支行该项请求，不予支持。因中行鼓楼支行与安业建设公司签订的1995年合同已不再履行，安业建设公司多收取的土地开发费3381.84万元应退还中行鼓楼支行，并承担相应利息。中行鼓楼支行与安业建设公司签订的1995年合同约定项目预计完工时间为1998年底，中行鼓楼支行请求利息从1999年1月1日起计算至实际返还之日止，予以支持。
（二）关于中行鼓楼支行与安业集团公司之间的委托代建合同所指的是安业广场整体项目还是9000平方米的问题
中行鼓楼支行与安业集团公司于1998年2月23日签订的1998年合同系双方的真实意思表示，合同内容没有违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效。合同约定：1．确定中行鼓楼支行委托安业集团公司以安业集团公司名义进行定向开发，对项目建设期进行全过程开发和管理，并在工程质量、造价、工期方面进行监督，要求主体工程确保省优，力争达到国优，按国家相关规定对施工单位进行奖励等；工程项目由中行鼓楼支行委托审计单位进行预决算、资金使用等方面的审计和监督；工程项目设计、监理单位、施工单位和建筑安装工程承包单位、主要设备材料的采购等必须由中行鼓楼支行认可和确认；2．中行鼓楼支行负责提供项目使用功能、工程项目概况、特征、整体及局部工艺要求和做法及总投资指标，负责提供项目开发建设资金，审查批复工程项目报告书、计划书、技术说明等信函文件，并在1.13条中明确要求安业集团公司在建设期内不得在工程项目的土地使用权及建筑物上设定任何担保和抵押；3．全部工程项目竣工经中行鼓楼支行及其委托单位验收后，安业集团公司撤离工地现场同时将项目档案、竣工验收资料、结算资料、财务资料包括项目立项报建手续、规划用地手续、项目设计文件、招投标手续、工程项目合同、工程项目质量监督检验手续、项目财务账目、项目配套资料等全部移交给中行鼓楼支行；4．项目建设过程中的施工进度、工期变化、质量验收、设计变更、工程量核实等均由安业集团公司报中行鼓楼支行决定。综上，从合同整体内容约定看，中行鼓楼支行行使权利和承担责任指向的是安业广场全部工程项目。中国建筑西北设计院提供的盖有中国银行太原市分行基建办公室章的1998年3月30日“中国银行太原市分行办公营业楼方案设计”也是对安业广场整体建筑的设计方案。中行鼓楼支行并且就安业广场项目的外装工程、弱电系统安装工程、消防工程分别对外签订了合同。综合上述事实，合同条款的约定和合同履行过程中均未出现关于9000平方米的单独工程项目以及针对该项目特定的规划、设计要求、工程标准及管理、结算、交付的相关约定和其他相关行为，缺乏仅就9000平方米办公区域进行委托代建的基本要素。在纠纷发生后，该项目总承包人中建八局四公司、安业集团公司和中行鼓楼支行的往来函件中也能够看出，中行鼓楼支行行使的是对该项目整体工程上的权利和承担相应责任。结合1999年11月10日中行鼓楼支行才向安业集团公司发出《关于我行9000平方米营业楼的划分方案》的函件，确定了9000平方米营业楼划分方案，安业集团公司也立即提出异议的情况，能够认定中行鼓楼支行委托安业集团公司建设的是合同中“主体建筑33600平方米，主楼地上16层、地下2层的安业广场”全部工程项目即中国银行太原市分行综合办公大楼项目。双方在1998年合同1.3条和1.4条第二款中所注明“中国银行太原市分行所需约9000平方米”的内容，应理解为双方确认办公大楼建好后，中行鼓楼支行将其中约9000平方米作为自用办公面积，如需增减面积按合同规定比例执行的特别约定。综上，中行鼓楼支行对仅委托安业集团公司建设9000平方米区域的请求不能在合同约定和合同履行行为方面进行合理说明，所举证据不足以证明该项诉讼请求成立，不予支持。
（三）关于安业集团公司基于合同履行情况对中行鼓楼支行应承担何种责任的问题
从双方当事人履行情况看，中行鼓楼支行签订合同后与安业集团公司共同设立了共管账户，在向安业集团公司支付3338.1736万元（注：经核实，中国银行太原市分行向安业集团公司支付3354.196万元，而非3338.1736万元）工程款后，再没有履行其他合同义务。在中国银行太原市分行变更为中行鼓楼支行后，中行鼓楼支行于1999年11月10日向安业集团公司发出《关于我行9000平方米营业楼的划分方案》的函件，确定了9000平方米营业楼划分方案，安业集团公司认为中行鼓楼支行应接收综合办公大楼整体项目并要求进一步商谈和解决拖欠工程款等问题，双方发生争议。该项目因拖欠工程款等问题停工，双方曾于2005年11月28日进行协商解决，形成关于“讨论柳北安业大厦处置相关事宜”的《会议纪要》，但最终未按该《会议纪要》进一步达成一致意见。安业集团公司在中行鼓楼支行已付工程款不足以支付安业广场建设项目资金的情况下，支付了工程建设款、人防易地建设费等费用后，自行垫资施工至工程完工。本案纠纷产生的主要原因是合同中关于“中国银行太原市分行所需约9000平方米，按上述标准测算约需3000万元，具体发生额以结算为准，如需再增减面积，按本合同规定比例执行”等内容约定不明确，双方在后期履行中理解不一所致。基于合同的整体约定和履行情况，安业集团公司代建的是中国银行太原市分行办公综合大楼即安业广场全部工程项目，中行鼓楼支行作为委托代建合同的委托方要求将合同内容变更为仅建设9000平方米和支付3000余万元建设费，同时未按合同约定继续提供建设资金，对合同无法继续履行和工期延误负有主要责任。安业集团公司在双方纠纷无法及时解决的情况下对外出租安业大厦减少资产闲置损失的行为，不能认定为拒绝向中行鼓楼支行交付的合同违约行为。双方2005年11月28日《会议纪要》中形成的由安业集团公司向中行鼓楼支行退款的初步意见也可看出中行鼓楼支行当时已无接收房产意愿。综上，对中行鼓楼支行主张的安业集团公司应承担工期延误违约金及租金损失的诉讼请求不予支持。
从本案讼争看，中行鼓楼支行既不认可委托代建的是整体项目，又已放弃接收安业大厦中9000平方米房产的诉讼请求，要求安业集团公司按照每平方米2万元的市场价值，将9000平方米折价为等值金额，计1.8亿元交付。一审法院认为，中行鼓楼支行对房产折价的价值标准需经权威鉴定机构评估后方可作为证据采用，但经一审法院释明，中行鼓楼支行既未提出价值鉴定申请，又没有提供相应的证据对此予以证明，故其该项请求依据不足，不予支持。安业集团公司提出要求中行鼓楼支行支付项目建设垫付款、代建管理费等共计66043.33万元的反诉请求，同样经一审法院释明，安业集团公司也未提出工程造价及费用审核的鉴定申请，故对其诉讼主张的计算依据，无法予以采信。
审理期间，一审法院合议庭对案涉项目现状进行了实地调查了解，并多次组织双方当事人进行调解，但均未达成一致意见。考虑到双方合同签订时间为1998年，1999年底产生纠纷后工程停工，安业广场项目在安业集团公司垫资建设完成后除短期出租外闲置至今，双方当事人都存在很大经济损失，结合安业集团公司实际垫付建设资金数额远高于中行鼓楼支行已支付资金，整个项目的房屋产权和土地使用权均已办理至安业集团公司名下的情况，为减少当事人诉累，避免继续产生更多不必要的经济损失，彻底解决双方之间的纠纷，应尊重安业广场（安业大厦）的房屋产权和土地使用权已办理至安业集团公司名下的现状，由安业集团公司退还中行鼓楼支行已经支付的3354.196万元建房款，并承担资金占用期间的相应利息。因在双方发生纠纷之后，中行鼓楼支行未按合同约定继续提供建设资金，导致工程停工，对合同无法继续履行和工期延误负有主要责任，应自行承担资金占用期间内自身利息损失的50％。由于双方于2005年11月28日协商安业广场处置事项的《会议纪要》表明中行鼓楼支行此时放弃接收房产，故安业集团公司应从此时起退还中行鼓楼支行支付的建房款，故资金占用期间应从2005年11月29日起算至实际返还之日止。
（四）关于安业建设公司与安业集团公司之间是否存在法人人格混同，安业集团公司对安业建设公司的债务是否应承担连带责任的问题
具体作以下分析：1．双方之间是否存在合同权利义务承继关系。从本案所涉1995年与1998年两份合同约定内容看，并没有安业集团公司承接安业建设公司1995年合同相关权利义务的表述。1998年合同第3.19条约定，安业集团公司“负责本工程项目与前期开发工作的衔接，并承担本工程项目的前期开发、施工管理、施工过程中、后期配套工作发生的相应的民事责任。前期开发工作指办理本工程项目报建的各项手续。包括申请审批投资计划、申请审批建筑设计方案，申领《建筑工程规划许可证》等。办理消防、人防、绿化、环保、城建增容配套、开工前审计等多项行政审批手续，并缴纳相关费用。办理施工期间的供水、供电、排污等相关必备手续”。该条约定的前期开发工作中并不涉及土地的相关内容。中行鼓楼支行委托安业集团公司，在安业建设公司所取得建设用地使用权的土地上开发建设，为了实现合同目的，安业建设公司与安业集团公司签订了土地使用权转让合同，并办理了土地使用权人变更手续，表明二者之间为国有土地使用权转让的法律关系，以此不能证明二者之间存在委托代建的权利义务承接关系。
2．关于公司人格混同。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。在认定是否构成人格混同时，应当综合考虑以下因素：（1）股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；（3）公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分；（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利润不清的；（5）公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的；（6）人格混同的其他情形。（1）关于是否是关联企业问题。本案中，安业建设公司系由太原市工程咨询公司与香港唐荣实业制造有限公司共同出资经山西省商务厅批准，于1992年太原市工商行政管理局登记成立的中外合资经营企业，现为被吊销营业执照状态，法定代表人张在远，为香港籍人。安业集团公司原名山西省安业经济发展集团有限公司，1996年成立，股东为北海安业建设发展公司、山西红太阳货运有限公司、廊坊开发区安业建设发展公司、山西友和地基与工程承包有限公司。1996年11月名称变更为安业集团公司，经过多次股权转让，于2013年股东变更为卫宝麟占97%，杨文华占3%，法定代表人为卫宝麟。从上述工商登记基本情况看，两公司之间和两公司股东之间均不存在承继关系和股权交叉关系，不属关联企业。（2）关于财产是否混同且无法区分的问题。中行鼓楼支行认为安业集团公司受让了安业建设公司的土地使用权，没有支付土地款，安业集团公司租赁了安业建设公司的房屋，每年3000元租金没有交纳。安业集团公司向一审法院提交了其向安业建设公司支付土地使用权转让费的转账凭证。安业建设公司有自己独立的账簿，在被吊销前，每年向工商行政管理部门报送审计报告，中行鼓楼支行的理由不足以说明两个公司财产混同无法区分。
3．关于是否存在过度支配与控制。中行鼓楼支行认为卫宝麟实际控制安业集团公司和安业建设公司，恶意将安业建设公司名下土地转移到安业集团公司名下，使无资产的一方承担对相对人造成的损失，另一方受益，逃避债务，给中行鼓楼支行造成重大损失，构成过度支配与控制。经查，卫宝麟系受太原市工程咨询公司（国有企业）派遣在安业建设公司担任副董事长、总经理，并于1996年5月16日被解聘，该事实不足以证明卫宝麟是安业建设公司的实际控制人。安业集团公司受让安业建设公司的土地使用权并支付了对价，中行鼓楼支行并没有提供充分的证据证明存在一方受益、另一方逃避债务的情形，故中行鼓楼支行认为安业建设公司与安业集团公司构成人格混同、过度支配与控制的理由不能成立。安业集团公司不应对安业建设公司返还中行鼓楼支行的土地开发费用及相应利息，承担连带清偿责任。
综上所述，中行鼓楼支行的诉讼请求部分成立，予以支持；安业集团公司的诉讼请求不成立，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十五条、第一百二十八条、第一百三十四条、第一百三十八条、第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十二条规定，判决：（一）安业建设公司于判决生效之日起三十日内返还中行鼓楼支行土地开发费3381.84万元及承担相应利息（利息自1999年1月1日起至2019年8月19日止按同期人民银行贷款利率计算，自2019年8月20日起至支付完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；（二）安业集团公司于判决生效之日起十五日内返还中行鼓楼支行建房款3354.196万元及承担50%的相应利息（利息自2005年11月29日起至2019年8月19日止按同期人民银行贷款利率计算，自2019年8月20日起至支付完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，两项利息总和乘以50%为安业集团公司应承担的相应利息部分）；（三）驳回中行鼓楼支行的其他诉讼请求；（四）驳回安业集团公司的反诉请求。案件受理费1542045.39元，由中行鼓楼支行负担616818.16元，安业建设公司负担370090.9元，安业集团公司负担555136.34元，反诉案件受理费1671983.25元，由安业集团公司负担。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
安业集团公司向本院提交一份新证据：山西振华会计师事务所（有限公司）于2003年3月2日出具的晋振华审[2003]第0022号《山西省安业集团有限公司审计报告书》。拟证明安业建设公司与安业集团公司两家公司在同一时期委托同一会计师事务所作出两份审计报告，但安业建设公司委托作出的晋振华审[2003]第0013号《审计报告》中所记载的两公司财务往来的内容，在《山西省安业集团有限公司审计报告书》中并未记载，故晋振华审[2003]第0013号《审计报告》中记载内容不真实。
中行鼓楼支行发表质证意见称，认可该证据真实性，但与本案关联性不强，不能达到其证明目的。该审计报告不属于新证据，所记载的事项与晋振华审[2003]第0013号《审计报告》中记载的事项不完全一致，不能据此认定晋振华审[2003]第0013号《审计报告》中记载内容不真实。通过在同一时期聘请同一会计师事务所，也能反映出安业集团公司与安业建设公司在实际经营过程中的决策一致性。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对该证据的真实性予以确认，但该审计报告是对安业集团公司会计报表进行审计后得出是否公允反映该公司财务状况及经营成果的报告，不能证明安业建设公司委托作出的晋振华审[2003]第0013号《审计报告》内容不真实，不能达到其证明目的。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：第一，中行鼓楼支行主张安业集团公司向其交付安业广场9000平方米房产或等值金额，能否支持；第二，中行鼓楼支行主张安业集团公司支付工期延误违约金，能否支持；第三，安业集团公司应否与安业建设公司共同承担对中行鼓楼支行土地开发费的债务清偿责任。
（一）关于中行鼓楼支行主张安业集团公司向其支付安业广场9000平方米房产或等值金额，能否支持的问题
1．关于委托代建的范围问题。一方面，中国银行太原市分行作为甲方，与安业集团公司作为乙方签订的1998年合同中，第1.3条约定，“建设规模：按市规划部门通过的建设方案，主体建筑33600平方米，主楼地上16层，地下2层，裙房4层，总建筑高度约60米。其中，甲方所需约9000平方米，如需再增减面积按本合同规定比例执行。”第1.4条约定，“建设期总投资测算：按项目用途及开发建设性质，该项目属一类建筑，结合国家、省、市有关建筑规范和建设方案要求，该项目建设期总投资约1亿元（不包括土地开发费和室内装修，按土建、安装平米造价2000元/平方米，前期、后期室外配套分摊1000元/平方米估算）。甲方所需约9000平方米，按上述标准测算约需3000万元，具体发生额以结算为准，如需再增减面积，按本合同规定比例执行。”仅从上述两个条款来看，双方在约定建设规模33600平方米、建设期总投资测算约1亿元以及中国银行太原市分行“所需约9000平方米”“测算约需3000万元”的同时，约定了“如需再增减面积”，尚不能得出委托代建的范围是9000平方米的结论。另一方面，合同序言约定，“甲、乙双方就合作定向开发建设甲方办公营业大楼工程项目”订立该合同书。合同第1.1条约定，“项目名称：‘安业广场’，含中国银行太原市分行办公营业楼”。合同其他条款还约定：（1）确定中国银行太原市分行委托安业集团公司以安业集团公司名义进行定向开发，对项目建设期进行全过程开发和管理，并在工程质量、造价、工期方面进行监督，要求主体工程确保省优，力争达到国优，按国家相关规定对施工单位进行奖励等；工程项目由中国银行太原市分行委托审计单位进行预决算、资金使用等方面的审计和监督；工程项目设计、监理单位、施工单位和建筑安装工程承包单位、主要设备材料的采购等必须由中国银行太原市分行认可和确认；（2）中国银行太原市分行负责提供项目使用功能、工程项目概况、特征、整体及局部工艺要求和做法及总投资指标，负责提供项目开发建设资金，审查批复工程项目报告书、计划书、技术说明等信函文件，并在合同第1.13条中明确要求安业集团公司在建设期内不得在工程项目的土地使用权及建筑物上设定任何担保和抵押；（3）全部工程项目竣工经中国银行太原市分行及其委托单位验收后，安业集团公司撤离工地现场同时将项目档案、竣工验收资料、结算资料、财务资料包括项目立项报建手续、规划用地手续、项目设计文件、招投标手续、工程项目合同、工程项目质量监督检验手续、项目财务账目、项目配套资料等全部移交给中国银行太原市分行；（4）项目建设过程中的施工进度、工期变化、质量验收、设计变更、工程量核实等均由安业集团公司报中国银行太原市分行决定；（5）双方约定支付综合开发费、代建管理费、工程进度费指向的标的为安业广场全部工程项目。从合同整体内容约定看，中国银行太原市分行行使权利和承担责任指向的是安业广场全部工程项目。中国建筑西北设计院提供的盖有中国银行太原市分行基建办公室章的1998年3月30日“中国银行太原市分行办公营业楼方案设计”也是对安业广场整体建筑的设计方案。中行鼓楼支行还就安业广场项目的外装工程、弱电系统安装工程、消防工程分别对外签订了合同。在纠纷发生后，该项目总承包人中建八局四公司、安业集团公司和中行鼓楼支行的来往函件中也能够看出中行鼓楼支行行使的是对该项目整体工程上的权利和承担相应责任。综上，中行鼓楼支行主张其仅委托安业集团公司建设9000平方米区域的请求与合同约定及合同履行行为不相符，一审判决不予支持并无不当。
2．关于中行鼓楼支行主张安业集团公司向其交付安业广场9000平方米房产或等值金额能否得到支持的问题。第一，关于中行鼓楼支行该上诉请求与其一审诉讼请求的关系问题。中行鼓楼支行上诉请求安业集团公司向其交付安业广场9000平方米房产或等值金额（按照每平方米2万元计算，安业广场9000平方米房产的等值金额为1.8亿元），但中行鼓楼支行一审起诉请求安业集团公司向中行鼓楼支行交付安业广场9000平方米房产等值金额，按照每平方米2万元计算为1.8亿元，故中行鼓楼支行关于安业集团公司向其交付安业广场9000平方米房产的上诉请求，超出其一审诉讼请求范围，本院不予审理。第二，关于中行鼓楼支行与安业集团公司之间的合同签订与履行情况。双方1998年合同约定中国银行太原市分行委托安业集团公司建设案涉安业广场全部工程项目。中国银行太原市分行向安业集团公司支付3354.196万元后，再未支付款项。虽然中行鼓楼支行于1999年11月10日向安业集团公司发出《关于我行9000平方米营业楼的划分方案》的函件，但双方最终未就9000平方米营业楼划分方案达成一致意见。案涉项目因拖欠工程款等问题停工，双方曾于2005年11月28日进行协商解决，形成关于“讨论柳北安业大厦处置相关事宜”的《会议纪要》。《会议纪要》载明：“双方经协商后达成如下协议：1、如果安业公司归还本金，且支付利息，安业公司将折算损失（金库、顶楼机房等改造形成的损失）；如果不计算利息，安业公司将不计算损失，只归还本金。2、退款不一次退清，双方订立分期付款合同，按照合同分期支付，原则上一年内付清。3、安业公司出售房款优先归还我行所支付建房款，也可由鼓楼支行直接收款。”该《会议纪要》未约定明确的退款数额，对退款是否计算利息存在选择性约定，也未约定具体的退款日期，故该《会议纪要》仅显示双方就退款事宜进行了协商、达成了一定的共识，但双方并未达成一致意见。安业集团公司向一审法院提交的传真日期为2006年8月11日的传真件显示“协议第二条规定乙方应在18个月内偿还8274万元”。中行鼓楼支行主张该传真件系其向上级银行请示后，上级银行的反馈意见，但其未能提交该传真件中所涉“协议”，仅凭该传真件不能证明双方在《会议纪要》之后进一步达成一致意见。综上，双方约定安业集团公司应向中行鼓楼支行履行的合同义务是交付案涉安业广场全部工程项目，而非仅交付其中的9000平方米房产；双方虽就合同解除事宜进行过协商，但并未达成一致意见。第三，关于中行鼓楼支行主张安业集团公司向其支付安业广场9000平方米房产等值金额1.8亿元，能否支持的问题。首先，中行鼓楼支行对房产折价的价值标准需经权威鉴定机构评估后方可作为证据采用，但经一审法院释明，中行鼓楼支行既未提出价值鉴定申请，又没有提供相应的证据对此予以证明，二审中亦未提交证据证明，故其该项请求依据不足，不予支持。其次，案涉安业广场的房屋产权和土地使用权已办理至安业集团公司名下，中行鼓楼支行诉讼请求并非要求安业集团公司履行合同约定的义务，且中行鼓楼支行二审中称，如按照合同解除处理，应向其返还其支付的全部土地使用费及建房款。一审判决判令由安业集团公司退还中行鼓楼支行已经支付的3354.196万元建房款，有相应的事实基础，本院予以维持。3354.196万元建房款占用期间的利息属于法定孳息，安业集团公司亦应退还。由于双方于2005年11月28日协商安业广场处置事项的《会议纪要》表明中行鼓楼支行此时放弃接收房产，故一审判决认定安业集团公司应从此时起退还中行鼓楼支行支付的建房款，利息从2005年11月29日起算至实际返还之日止，并无不当。利息自2005年11月29日起至2019年8月19日止按同期人民银行贷款利率计算，自2019年8月20日起至支付完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审判决认定中行鼓楼支行应承担利息损失的50%不当，本院予以纠正。对于房屋升值的利润分配问题，双方可评估鉴定后另行解决。
（二）关于中行鼓楼支行主张安业集团公司支付工期延误违约金，能否支持的问题
双方1998年合同第十一条“工程项目款支付”约定，合同签字后五日内中国银行太原市分行付定金300万元，合同签定后十日内付500万元，市规划部门批准项目配套管线综合方案后十日内付500万元。工程进度费：见安业集团公司与中标单位签定的建筑工程承包合同。代建管理费：以完成工程量为基数×7%，按月同期支付安业集团公司。安业集团公司作为甲方与中建八局四公司作为乙方签订的《安业广场工程施工总承包合同》第二十一条“工程进度款支付”21.1约定，乙方应在每月的27日前，根据当月甲方核实的月度工程形象进度和经核实确认的工程量及双方约定的确定本工程造价的依据计算已完工程价值，编制“工程价款结算帐单”和“已完工程预决算表”及“已完工程月报表”送交甲方代表，并发出“付款通知书”。甲方代表收到后应在5天内审核完毕，并支付工程进度额的80%。该部分工程进度款包括备料款、工程进度款、工程量增减值等。待工程竣工验收甲方批准乙方结算后10日内，工程付到工程结算总价的85%，待工程竣工结算经审计批准并评定质量等级后十天内扣留工程结算总造价5%的保修金一次付清。甲方未按合同约定时间付款时，从应付之日起按同期施工企业向银行计划外贷款的利率向乙方支付利息，并按违约处理。从合同履行情况看，中国银行太原市分行签订合同后与安业集团公司共同设立了共管账户，在向安业集团公司支付3354.196万元建房款后，再未履行其他合同义务。现中行鼓楼支行作为委托代建合同的委托方，要求将合同内容变更为仅建设9000平方米和支付3000余万元建设费，同时未按合同约定继续提供建设资金，对合同无法继续履行和工期延误负有主要责任。中行鼓楼支行未按期向安业集团公司支付工程项目款，其主张安业集团公司承担未及时竣工的违约责任、支付工期延误违约金，不能成立。
（三）关于安业集团公司应否与安业建设公司共同向中行鼓楼支行返还土地开发费的问题
第一，关于安业建设公司是否应向中行鼓楼支行返还土地开发费的问题。中国银行太原市分行与安业建设公司签订的1995年合同约定，双方合作开发建设中国银行太原市分行办公写字楼项目，项目开发以安业建设公司名义申请立项建设，建成后移交中国银行太原市分行。根据该合同内容，双方对项目进度安排仅列出了时间计划，而对前期开发费用及其支付作出了具体约定。双方议定，该项目前期土地开发工作至场地腾空拆平；总费用按255万元/亩计，总价4850.6万元人民币一次包死（255万元/亩×19.022亩）；费用包括土地出让金、拆迁补偿费、安置房建设费、应缴税费和甲方开发管理费；另约定了前期开发费用的支付进度。即1995年合同侧重于约定前期土地开发内容，而未具体约定案涉项目施工建设相关权利义务。合同签订后，中国银行太原市分行支付安业建设公司土地开发费4620万元。在安业建设公司取得合同所涉土地的国有土地使用证之前，中国银行太原市分行与安业集团公司于1998年2月就同一项目签订1998年合同，约定双方合作定向开发中国银行太原市分行办公营业大楼项目，建设期以安业集团公司名义进行定向开发，该项目建设期总投资约1亿元（不包括土地开发费和室内装修，按土建、安装平米造价2000元/平方米，前期、后期室外配套分摊1000元/平方米估算）。安业集团公司受中国银行太原市分行委托对项目建设期进行全过程开发和管理，并接受中国银行太原市分行在工程质量、造价、工期方面监督，项目建成，决算完成，安业集团公司即移交中国银行太原市分行使用，同时按国家规定代中国银行太原市分行办理土地、房屋产权产籍手续。合同约定了建设期综合开发费及代建管理费计取标准。即1998年合同约定的项目建设期总投资中不包括土地开发费，且主要约定了案涉大楼的施工建设期间双方相关的权利义务。综上，1995年合同侧重约定前期土地开发内容，并约定中国银行太原市分行向安业建设公司支付土地开发费的数额，而1998年合同并未约定中国银行太原市分行应向安业集团公司支付土地开发费。在1998年合同签订后，1995年合同约定的除了支付土地开发费之外的与1998年合同重叠约定的部分已实际解除不再履行。基于该项目已由安业集团公司与中国银行太原市分行签订1998年合同进行代建的事实，安业建设公司与安业集团公司于1998年4月2日签订《土地使用权转让协议书》，安业建设公司将尚未取得的案涉土地的土地使用权提前转让给安业集团公司。中行鼓楼支行二审庭审时称，如按照合同解除处理，应返还其支付的全部土地使用费及建房款。中行鼓楼支行与安业建设公司签订的1995年合同约定委托建设的范围为整体办公写字楼项目，一审判决判令安业建设公司向中行鼓楼支行退还除9000平方米建筑之外多支付的土地开发费3381.84万元，缺乏依据，本院予以纠正。在1995年合同解除的情况下，安业建设公司应向中行鼓楼支行返还全部土地开发费4620万元，并承担相应利息。1995年合同约定项目预计完工时间为1998年底，中行鼓楼支行请求利息从1999年1月1日起计算至实际返还之日止，本院予以支持。利息自1999年1月1日起至2019年8月19日止按同期人民银行贷款利率计算，自2019年8月20日起至支付完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。
第二，关于安业集团公司是否应向中行鼓楼支行返还土地开发费的问题。虽然中国银行太原市分行系与安业建设公司就合作开发中国银行太原市分行办公写字楼项目签订1995年合同，并将前期土地开发费4620万元支付给安业建设公司，但是，其后，中国银行太原市分行与安业集团公司在同一地点、就同一项目签订1998年合同，约定与安业集团公司合作定向开发建设中国银行太原市分行办公营业大楼工程项目。1998年合同签订后，安业建设公司与安业集团公司签订《土地使用权转让协议书》，以与安业建设公司受让该宗国有土地使用权时相同的价格，将该宗国有土地使用权转让给安业集团公司。安业建设公司取得案涉国有土地使用证之后，原太原市土地管理局就案涉土地向安业集团公司颁发国有土地使用证；原太原市房产管理局已就案涉房产向安业集团公司颁发房屋所有权证。本院认为，中行鼓楼支行向安业建设公司支付的4620万元前期土地开发费用，已经用于案涉房产开发建设，物化到房产中，并登记在安业集团公司的名下。安业集团公司作为案涉房产的所有权人，实际取得了前期土地开发费用所转化的收益。中行鼓楼支行二审庭审时称，如按照合同解除处理，应向其返还其支付的全部土地使用费及建房款。当时适用的《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”在1998年合同解除的情况下，安业集团公司应与安业建设公司共同向中行鼓楼支行返还前期土地开发费4620万元及利息。中行鼓楼支行该项上诉主张成立，本院予以支持。
综上所述，中行鼓楼支行的上诉请求部分成立。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山西省高级人民法院（2019）晋民初102号民事判决第四项；
二、撤销山西省高级人民法院（2019）晋民初102号民事判决第三项；
三、变更山西省高级人民法院（2019）晋民初102号民事判决第一项为“山西安业建设发展有限公司与山西省安业集团有限公司于本判决生效之日起三十日内共同返还中国银行股份有限公司太原鼓楼支行土地开发费4620万元及承担相应利息（利息自1999年1月1日起至2019年8月19日止按同期人民银行贷款利率计算，自2019年8月20日起至支付完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；
四、变更山西省高级人民法院（2019）晋民初102号民事判决第二项为“山西省安业集团有限公司于本判决生效之日起十五日内返还中国银行股份有限公司太原鼓楼支行建房款3354.196万元及承担相应利息（利息自2005年11月29日起至2019年8月19日止按同期人民银行贷款利率计算，自2019年8月20日起至支付完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；
五、驳回中国银行股份有限公司太原鼓楼支行的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1542045.39元，由中国银行股份有限公司太原鼓楼支行负担459128.26元，山西安业建设发展有限公司负担414322.28元，山西省安业集团有限公司负担668594.85元。反诉案件受理费1671983.25元，由山西省安业集团有限公司负担。二审案件受理费1205647元，由中国银行股份有限公司太原鼓楼支行负担318624.58元，山西省安业集团有限公司负担887022.42元。
本判决为终审判决。
二Ｏ二一年十二月二十一日