混凝土检测费未包含在内，应当由建设单位另行承担
上海汇源建设开发有限公司与泰州华东农副产品物流有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
江苏省高级人民法院民事判决书
（2015）苏民终字第00271号
上诉人（原审原告）上海汇源建设开发有限公司，住所地上海市嘉定区平城路2828号。
上诉人（原审被告）泰州华东农副产品物流有限公司，住所地江苏省现代农业综合开发示范区站前路199号。
上诉人上海汇源建设开发有限公司（以下简称汇源公司）与上诉人泰州华东农副产品物流有限公司（以下简称华东公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2014）泰中民初字第0027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月20日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月22日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：汇源公司于2009年11月8日进入由华东公司投资开发的泰州农副产品批发市场建设工地施工。2010年4月27日，经过招投标程序，汇源公司与华东公司签订《建设工程施工合同》，华东公司将其开发的泰州农副产品批发市场中的1#、3#、4#-7#、14#-15#共计8幢楼发包给汇源公司承建施工。合同约定：合同价款为20947673.36元，开工日期为2010年5月10日，竣工日期为2010年11月5日，合同价款为固定单价。合同签订后，汇源公司继续组织施工并完成施工任务。期间，华东公司将3#楼的编号更改为2#楼。2012年6月1日，华东公司组织由汇源公司、华东公司及监理单位、设计单位人员参加的1#、2#、4#-7#、14#-15#楼的竣工验收并出具了单位工程竣工验收证明书，验收意见均为合格。竣工验收证明书载明的竣工时间为2012年1月16日。
2012年7月24日，汇源公司与华东公司签订《关于工程验收及结算的补充协议》（以下简称《补充协议》），《补充协议》第一条约定，双方同意按招标文件的规定（下浮为3%）和双方确认的竣工图纸及相关施工签证进行审计，按实结算。对审计中出现的签证争议由监理认定，监理根据事实的认定双方应服从。该《补充协议》还对涉案工程验收及结算的其他有关事项进行了约定。后双方因为工程价款结算发生争议，致工程结算未果。
华东公司单方委托江苏建发建设项目咨询有限公司（以下简称建发公司）对汇源公司承建的涉案工程项目进行审计，建发公司于2013年1月作出审核报告，鉴定涉案工程审定价格为23243050.40元。
2013年3月21日，华东公司以其已经向汇源公司多支付工程款为由，向江苏省泰州市海陵区人民法院（以下简称海陵法院）提起诉讼，请求判令汇源公司返还多付工程款2050360.89元，并支付审计费。海陵法院以（2013）泰海民初字第1036号案件（以下简称1036号案件）立案受理了华东公司的起诉。该案审理中，海陵法院应汇源公司的申请，就涉案工程的造价委托江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司（以下简称经纬事务所）进行司法鉴定。经纬事务所根据双方提供的《建设工程施工合同》、《补充协议》、招投标文件、图纸会审、签证变更资料及施工图纸，经过现场测量、核实，并按照泰州市造价信息有关文件精神，于2013年12月25日作出经纬价字（2013）第574号工程造价咨询报告书。针对汇源公司和华东公司提出的质证意见，经纬事务所于2013年11月22日组织双方就有关争议问题形成《三方对接会议纪要》，对有关事项进行了确认。2014年3月11日，经纬事务所根据海陵法院的要求再次组织汇源公司和华东公司就庭审中争议问题进行现场勘验，听取双方意见。经纬事务所对汇源公司和华东公司质证意见中提出的有关问题进行修正后，于2014年3月14日作出了经纬价字（2013）第574号补充修正工程造价鉴定意见书（以下简称鉴定意见书）。该鉴定意见书鉴定结论为工程鉴定价29922958.19元（其中可下浮部分的工程造价为27723253.86元），另赶工补偿费321786.36元、土方差价76469.64元列入争议费用，不含在鉴定造价中。上述鉴定造价因下浮率双方存在不同意见，因此未考虑下浮。汇源公司为上述鉴定向经纬事务所交纳鉴定费260000元。2014年3月17日，海陵法院再次公开开庭审理该案，汇源公司和华东公司均对经纬事务所作出的鉴定意见书发表了质证意见，经纬事务所也派出鉴定人员到庭接受质询。2014年3月21日，华东公司向海陵法院申请撤诉，该院裁定准予撤诉。
2014年4月8日，汇源公司诉至原审法院，请求判令华东公司支付工程款4047849.29元（其中含250000元赶工奖励费）、一次性模板费300000元、混凝土检测费140065元、土方差价76469.64元、逾期付款违约金2500883.75元、鉴定费260000元，合计7325267.68元，诉讼费用由华东公司承担。
一审诉讼中，双方共同确认华东公司已支付工程款25293411.29元。
原审法院认为：关于双方签订的《建设工程施工合同》的效力问题。该合同虽经过招投标程序订立，但汇源公司早已作为施工单位于2009年11月进场施工，可见涉案工程的招投标活动是在项目开发单位已经确定了施工单位后所进行的招投标，明显违反了招投标法和建筑法的有关规定，应当认定汇源公司的中标无效，双方签订的《建设工程施工合同》亦应无效，双方的权利义务应当按照实际履行的合同和协议予以明确。
关于涉案工程价款如何确定的问题。双方于2012年7月24日达成《补充协议》，对涉案工程验收和结算作出了约定。该《补充协议》第三条明确约定，本协议约定与双方签订的《建设工程施工合同》不一致的，按照本协议执行；本协议未约定的事项按《建设工程施工合同》执行。因此，涉案工程价款应按照《补充协议》的约定，结合招投标文件及工程竣工图、工程变更签证等按实结算确定。
关于下浮率应如何确定的问题。招标文件规定的招标控制价为工程预算×;（1-招标控制价调整系数6%），该调整系数6%即为下浮率6%，而《补充协议》则约定：按招标文件规定（下浮为3%）。从字面、文义解释来看，括弧内的文字内容应为对相关条文内容的进一步明确与说明，且括弧内“下浮为3%”文字中的“为”字亦明显具有调整、确定至……的含义。综合双方订立该协议对结算事宜进行明确和调整的目的，以及该协议上下文特别是第三条的内容，应当认定双方通过《补充协议》将下浮率由招标文件确定的6%调整为3%。相反，无论是从字面上还是从文义上，都无法得出在原来下浮率基础上又再次下浮后将下浮率实际调整为9%的文义解释。因此，华东公司认为括弧内下浮3%应理解为再下浮3%的观点，显然与字面、文义不符，不予采信。双方约定的工程价款的下浮率应为3%。
关于经纬事务所作出的鉴定意见书能否作为本案中认定涉案工程价款证据的问题。虽然华东公司此前作为原告曾向海陵法院提起诉讼，要求汇源公司返还超付工程款，后华东公司撤回起诉，现汇源公司又向原审法院提起本案之诉要求华东公司支付欠付工程款等，二案在诉讼主体地位、诉讼请求等方面存在不同，但两个案件所依据的基础法律关系、基本法律事实、证据材料等方面却是一致的。在华东公司向海陵法院起诉要求汇源公司返还超付工程款案件的审理过程中，海陵法院根据汇源公司申请，按照法定程序并经汇源公司和华东公司双方共同确定了经纬事务所作为鉴定机构，对涉案工程的价款进行了鉴定。经纬事务所经过鉴定，依法作出了鉴定意见书。鉴定意见书后经庭审质证，虽因华东公司撤回起诉而未有生效判决对鉴定意见书确认效力，但汇源公司将鉴定意见书作为在本案诉讼中证明和支持其诉讼主张与请求的证据，符合法律规定。该鉴定意见书程序合法，不仅在海陵法院审理中经过了多次质证，本案诉讼中也经过双方当庭质证，经纬事务所也派员到庭作证。经纬事务所在鉴定过程中多次组织双方就争议问题进行核对和确认，多次组织双方进行现场勘验，并依据相关工程图纸、签证、工作联系单、会议纪要、协议书等资料进行造价鉴定，其所作出的鉴定意见书具有真实性、合法性和关联性，符合民事诉讼证据的要求，依法可作为认定本案事实、确定涉案工程价款的证据予以确认。华东公司认为鉴定意见书系海陵法院主持、未经生效判决确认其效力，不适用于本案并要求在本案中对涉案工程价款进行鉴定的抗辩意见，无法律依据，不予采纳。尽管华东公司在质证过程中对鉴定意见书的部分内容提出不同意见，但华东公司即据此认为鉴定意见书不客观公正，缺乏事实和法律依据，亦不予采纳。涉案工程施工经监理公司监督检验，后又组织了由双方及工程监理、设计单位参加的工程竣工验收，验收结论为合格，现华东公司又以涉案工程存在质量问题进行抗辩，明显有违诚信原则，且华东公司虽主张汇源公司施工的工程存在质量问题，但并未就其主张的工程质量问题提供充分的证据予以证实，故华东公司关于涉案工程存在质量问题、鉴定意见书存在重大疏漏的抗辩意见，依据不足，不予采信。
关于汇源公司主张未付工程款4047849.29元、一次性模板费300000元、赶工奖励费300000元、混凝土检测费140065元、土方差价76469.64元、逾期付款违约金2500883.75元及鉴定费260000元，是否有事实和法律依据的问题。分述如下：
关于华东公司未付工程款。根据鉴定意见书及《补充协议》中下浮率的约定，涉案工程造价应为29922958.19元，其中可以下浮的费用为27723253.86元，故下浮后的工程价款应为（29922958.19-27723253.86）＋｛27723253.86×;（1-3%）｝=29091260.57元（不含双方争议的赶工奖励费和土方差价）。一审庭审中，双方共同确认华东公司已支付工程款25293411.29元，对此予以确认。由此，华东公司尚欠付工程款29091260.57-25293411.29=3797849.28元。
关于一次性模板费300000元和赶工奖励费300000元。根据汇源公司2010年7月18日的《赶工措施费要求》、2010年7月19日会议纪要及华东公司批注的内容来看，该《赶工措施费要求》只是汇源公司单方向华东公司提出的计划、申请，华东公司的批注是在汇源公司完成赶工任务后一次性支付赶工补贴费300000元，并未明确同意支付汇源公司提出的一次性模板费300000元。汇源公司认为华东公司应当支付一次性模板费300000元、赶工奖励费300000元，共计600000元，显然无事实依据，不予采信。而且，根据《赶工措施费要求》第五条对赶工期限的约定，汇源公司应于2010年8月28日2#、5#、6#、14#、15#楼砼结构封顶，1#楼于9月15日封顶，4#、7#楼到10月10日封顶，而汇源公司并无充分证据证明其已经按照约定于约定的赶工期限内完成了赶工任务。故汇源公司要求华东公司支付一次性模板费以及赶工奖励费的诉讼请求，无事实依据，不予支持。
关于混凝土检测费140065元。汇源公司提供的《泰州农副产品批发市场工程1、2标段材料检测费用清单》（以下简称《材料检测费用清单》）经华东公司工程部人员签名核实，据此可认定汇源公司主张的混凝土检测费140065元已实际发生，予以确认。鉴定意见书明确注明双方争议的混凝土检测费140065元不属于鉴定范围，鉴定造价未考虑此费用。可见，该费用并未包含在鉴定的工程造价内。按照双方《补充协议》的约定，涉案工程价款应按实结算。且根据鉴定意见书提供的参考意见中所列江苏省建设厅相关文件规定，该混凝土检测费应当由工程开发建设单位即华东公司承担，故汇源公司要求华东公司支付垫付的混凝土检测费140065元，符合双方约定及有关规定，予以支持。
关于土方差价76469.64元。汇源公司提供的《情况说明》的下方有监理人员的批注，可认定双方商定单价按27元／立方米结算的事实。现汇源公司按照每立方米土方差价5元，要求华东公司支付土方差价76469.64元（含税金），符合双方约定，应予支持。华东公司认为该土方差价明显高于市场价、当时不会同意按照27元／立方米结算的抗辩意见，并未提供证据予以证明，不予采信。
关于逾期付款违约金2500883.75元。按照《补充协议》的约定，若因甲方（即华东公司）行为导致审计逾期完成的，甲方应按应付款的日千分之一点五向乙方支付违约金。华东公司委托有关单位进行了审计，因汇源公司对审核报告不予认可，双方为涉案工程价款发生纠纷至今，并无证据证实华东公司存在导致审计逾期完成的行为，故汇源公司根据《补充协议》的约定要求华东公司支付逾期付款违约金，并无华东公司违约的事实依据，依法不予支持。
关于鉴定费260000元。因该鉴定费系双方纠纷诉至海陵法院后司法鉴定所实际发生的费用，现汇源公司依据鉴定意见书提起诉讼，并将该鉴定费作为汇源公司遭受的损失要求华东公司予以承担，依法应当支持。但考虑到该鉴定意见书中汇源公司主张的一次性模板费等费用，法院未予采信，汇源公司要求华东公司承担260000元鉴定费的诉讼请求，部分予以支持，鉴定费损失由华东公司承担250000元为宜，汇源公司自行承担10000元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十一条、第二百七十九条，《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款、第五十三条，《中华人民共和国建筑法》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、华东公司于判决生效后十日内给付汇源公司工程款3797849.28元、土方差价76469.64元、混凝土检测费140065元、鉴定费250000元，共计4264383.92元；二、驳回汇源公司的其他诉讼请求。案件受理费61256元，保全费5000元，合计66256元，由汇源公司负担6256元，华东公司负担60000元。
宣判后，汇源公司不服，向本院提起上诉称：1、汇源公司与华东公司形成会议纪要约定只要汇源公司按时完成赶工任务，华东公司应支付赶工奖励费300000元。汇源公司已按时完成赶工任务，并为此另行购买了300000元的模板，一次性模板费在会议纪要中亦有所体现，也得到了华东公司相关负责人的批注同意，因此华东公司应支付一次性模板费300000元及赶工奖励费300000元。2、《补充协议》约定因华东公司原因导致工程未能按时审计，华东公司应按照应付款的日千分之一点五支付违约金，华东公司在涉案工程竣工后未经双方协商一致单方委托有利害关系的鉴定机构进行审计，再根据无效的审核报告将汇源公司诉至海陵法院，要求汇源公司返还超付的工程款，其行为明显是故意拖延审计和付款时间，华东公司应依据《补充协议》承担2500883.75元的违约金。请求撤销原判，依法改判。
针对汇源公司的上诉请求，华东公司答辩称：1、汇源公司没有按照约定时间完成赶工任务，故不应支付赶工奖励费，汇源公司只是针对300000元一次性模板费提出申请，华东公司并未同意。2、华东公司已经委托鉴定机构对涉案工程造价进行审计，只是由于汇源公司不认可审核报告才导致诉讼，对此华东公司没有责任，故不应承担逾期付款违约金。请求驳回汇源公司的上诉请求。
宣判后，华东公司亦不服，向本院提起上诉称：1、涉案工程进行了招投标，《补充协议》中双方对下浮率的约定系对《建设工程施工合同》的实质性变更，违反了法律强制性规定，原审判决认定《补充协议》有效，于法相悖。2、《补充协议》约定按招标文件的规定下浮3%，应理解为在招标文件和合同确定的下浮率6%的基础上再下浮3%，即下浮9%，原审判决认定下浮率为3%是错误的。2010年9月29日双方签订的《补充协议书》能够说明在下浮6%的基础上再下浮3%的原因。3、汇源公司在施工过程中存在偷工减料和未按图施工的行为，在形成《三方对接会议纪要》时并未发现，鉴定意见书对此未予核减，存在错误和疏漏。鉴定意见书系海陵法院委托鉴定机构作出的，因华东公司撤诉而使得委托鉴定关系终止，鉴定意见书未经法院生效判决确认，本案与1036号案件属于不同的案件，鉴定意见书不适用于本案，不能作为定案的依据。原审法院要求经纬事务所出庭接受质询，程序违法。涉案工程价款应重新确定鉴定机构进行鉴定。4、华东公司的工作人员在《材料检测费用清单》上签字仅是对混凝土检测费的确定，不能证明该费用应由华东公司承担，招投标文件对于检测费用的计取已经明确，混凝土检测费作为检测费用的一种不应单独计取。5、《补充协议》约定审计中出现的签证争议由监理认定，而土方差价没有签证，监理公司非当事人，批注意见是无效的，泰州市宏伟建筑安装工程有限公司（以下简称宏伟公司）所购土方与汇源公司所用土方不同，不应按照宏伟公司购土价格结算。6、汇源公司在海陵法院主动申请鉴定，鉴定意见书存在重大误差，属于无效鉴定结论，且鉴定费超出法定收费标准，由于汇源公司多支出鉴定费，经纬事务所才出具错误的鉴定意见书，鉴定费260000元应由汇源公司自行承担。请求撤销原判，驳回汇源公司的诉讼请求。
针对华东公司的上诉请求，汇源公司答辩称：1、华东公司否认《补充协议》的效力，但在下浮率的问题上又主张按照《补充协议》的约定下浮，自相矛盾。《补充协议》为双方真实意思表示，内容合法，应作为双方结算的依据。2、汇源公司在海陵法院通过法定程序申请司法鉴定，鉴定机构为双方共同选定，鉴定过程中，海陵法院多次组织双方举证、质证，勘查现场，双方与经纬事务所进行三方对接，形成会议纪要，经纬事务所出具的鉴定意见书经过质证，该鉴定意见书无论是从程序上还是从法律依据上均合法有效，应作为定案的依据。3、混凝土检测费按照规定应由建设单位负担。4、双方在《补充协议》中约定对审计中出现的签证争议由监理认定，土方差价已由监理人员确认。5、260000元鉴定费系由于华东公司拖延付款导致的额外费用，应由华东公司负担。请求驳回华东公司的上诉请求。
对于一审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审期间，华东公司提供如下证据材料：1、汇源公司与华东公司签订的泰州市华东农副产品批发市场工程项目售楼处基础工程、室外河道排水管道工程合同书、结算单、工程款发票。用以证明汇源公司在2009年11月进场施工的不是涉案工程，双方不存在串标行为，通过招投标程序签订的《建设工程施工合同》合法有效。2、宏伟公司出具的情况说明，载明：泰州市华东农副产品物流有限公司开发的农副产品批发市场8#-13#楼室内回填三合土价格组成：（1）普通土，购土方；（2）普通土加石灰5%；（3）机械拌合三合土，包括人工费及机械费。合计27元／立方米（含税）。用以证明宏伟公司在施工过程中使用的是三合土，因此按照27元／立方米结算，而汇源公司使用的是普通土，不应按照27元／立方米结算，故华东公司不应支付土方差价76469.64元。3、上海联合工程监理造价咨询有限公司于2015年5月28日出具的工程造价咨询报告书，载明涉案工程经调整后鉴定造价为26550590.28元。用以证明经纬事务所出具的鉴定意见书鉴定造价金额过高，不应采信。汇源公司质证认为：1、售楼处基础工程、室外河道排水管道工程与涉案工程无关，不能证明汇源公司在2009年11月份进场施工的工程与涉案工程没有关联性。2、对宏伟公司出具的情况说明的真实性不予认可，宏伟公司与华东公司有利益关系，其可能按照华东公司的意愿出具情况说明，且华东公司没有证据证明汇源公司使用的不是三合土。3、上海联合工程监理造价咨询有限公司出具的咨询报告书，无论是鉴定程序还是鉴定依据均不合法，且是华东公司单方委托，不具有证明力。
二审另查明：华东公司招标文件载明：招标工程名称为泰州农副产品中心批发市场1#、3#-15#楼工程。分三个标段：1#、3#楼为一标段；4#、5#、6#、7#、14#、15#楼为二标段；8#-13#楼为三标段。施工内容：土建、水电安装。招标控制价：工程预算×;（1-招标控制价调整系数6%）。上述三个标段均由汇源公司中标，并分别签订了《建设工程施工合同》，合同中约定塑钢门窗由发包人同意承包人分包。后三标段工程8#-13#楼，由华东公司另行发包给宏伟公司施工。汇源公司在施工过程中，华东公司将汇源公司总包范围内的塑钢窗、门、防水、外墙保温等工程另行分包。2010年12月14日，汇源公司与华东公司签订协议书，约定塑钢窗、门项目由华东公司指定有专项资质的单位进行施工，在决算中扣除该项目工程款，汇源公司项目部做好配套和管理工作，华东公司支付汇源公司塑钢窗、门工程总价3%的管理费用。另，汇源公司在1036号案件中认可涉案工程的开工时间为2010年5月10日。
一审期间，华东公司提供一份签署日期为2010年9月29日的《补充协议书》，约定：甲方（华东公司）投资开发泰州农副产品中心批发市场项目的土建工程，委托乙方（汇源公司）承建，本补充协议双方确定为最终决算依据与正式合同具有同等法律效力。合同价款按合同书固定价格下浮后，即总价款2258万元，880元／平方米为双方确定价（指土建，安装部分按实际施工建筑面积，参照江苏定额方式结算，变更部分双方商定下浮8%计算）。《补充协议书》还对其他付款与结算事项进行了约定。《补充协议书》落款处加盖了汇源公司的公章，钱明勤作为汇源公司代表签名。华东公司提供该《补充协议书》用以证明双方在签订《建设工程施工合同》后，又签订了该《补充协议书》，后汇源公司认为《补充协议书》约定的880元／平方米过低，双方才又签订《补充协议》，按下浮率9%计算，已经高于880元／平方米，照顾了汇源公司的利益，因此下浮率不可能是3%。汇源公司对该《补充协议书》的真实性不予认可，认为钱明勤是涉案工程的介绍人，不是汇源公司的人，《补充协议书》上汇源公司的公章是私刻的，汇源公司并不知晓有此协议。二审期间，华东公司主张该《补充协议书》与本案关联性不大，其不主张按《补充协议书》结算，暂不申请鉴定，公章的真伪华东公司无法辨别，该公章在涉案工程其他环节使用过，钱明勤是汇源公司的代表人。
2010年7月17日，华东公司与汇源公司就赶工问题形成会议纪要。2010年7月18日，汇源公司向华东公司提出《赶工措施费要求》，主要内容为：木工模板一次性补贴费用300000元……赶工要求：2#、5#、6#、14#、15#楼到8月28日砼结构封顶，1#楼到9月15日砼结构封顶，4#、7#楼到10月10日砼结构封顶。华东公司负责人员批注意见：按照“专题会议纪要”精神，甲方同意一次性付给乙方赶工补贴费300000元，但乙方必须按期完成赶工任务，否则甲方有权扣还其费用。一审诉讼期间，汇源公司认可华东公司已支付赶工补贴费250000元，华东公司则认为，虽然华东公司支付汇源公司250000元赶工补贴费，但由于汇源公司没有完成赶工任务，故该费用应当扣还抵作工程款。二审期间，汇源公司主张其已购买了模板，但因华东公司几次变更图纸，导致汇源公司未按期完工，如果没有变更图纸，则汇源公司能够按期完成赶工任务，因此一次性模板费300000元应当支付。
2011年12月18日，汇源公司出具《材料检测费用清单》，载明支付混凝土检测费141515元。华东公司工程部人员在清单上批注意见：经审核，检测内容属实，检测费合计为140065元。经纬事务所的鉴定意见书载明混凝土检测费140065元，不属于鉴定范围，鉴定造价未考虑此费用。参考意见为：根据江苏省建设厅《关于进一步加强我省建设工程质量检测管理的若干意见》（苏建质（2004）318号）、《关于改变我省建设工程质量见证取样检测委托方有关事项的通知》（苏建质（2004）372号）、《关于调整材料检验试验费用计取标准的通知》（苏建定（2004）414号）等相关规定，从2004年12月1日起，我省新开工项目的建设工程质量见证取样检测，一律由建设单位直接委托工程质量检测机构进行检测。工程质量见证取样检测费用由建设单位直接支付给所委托的检测机构。招标控制价或投标文件措施项目费中的企业检验试验费是施工单位按规定进行建筑材料、构配件等试样的制作、封样、送检和其他保证工程质量进行的材料检验试验工作，不包含支付给检测机构的检测费用。
2010年11月3日，汇源公司出具《情况说明》，载明：我施工单位承建的标段因现场需购土用于室内回填，购土价格与宏伟公司购土的价格一致（27元／立方米），土方工程量详见签证单。监理公司工作人员周曙明批注意见：回填土当时经协商，按宏伟公司价格结算，单价按27元／立方米。周曙明在批注意见上签名并加盖监理项目部印章。
华东公司与汇源公司在《补充协议》中另约定：华东公司应在双方确认审计图纸后即委托审计机构在40天内完成审计，汇源公司委派王伯良全权配合审计。在结算审计完成后的5天内，华东公司应将审计应付工程余款支付给汇源公司。若因华东公司行为导致审计逾期完成的，华东公司应按应付款的日千分之一点五向汇源公司支付违约金，若因汇源公司行为致使审计逾期完成的，无权要求华东公司承担违约责任。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力应如何认定，本案应以那份合同作为结算的依据；2、涉案工程价款下浮率应如何确定；3、经纬事务所的鉴定意见书能否作为定案的依据；4、原审判决对于一次性模板费、赶工奖励费、混凝土检测费、土方差价、鉴定费、逾期付款违约金的认定是否有事实和法律依据。
关于争议焦点1，本院认为，从当事人提供的招投标文件、中标通知书、《建设工程施工合同》、竣工验收备案材料等工程资料来看，汇源公司系在2010年4月经过招投标程序中标涉案工程，与华东公司签订了《建设工程施工合同》并办理备案手续。汇源公司主张在招投标之前已于2009年11月进场施工，双方存在串标行为。华东公司对此不予认可，并在二审期间提供了泰州市华东农副产品批发市场工程项目售楼处基础工程、室外河道排水管道工程合同书、结算单、工程款发票等证据用以证明汇源公司在该时间段施工的工程并非涉案工程。汇源公司对上述证据的真实性未提出异议，但认为上述证据不能证明汇源公司进场施工的工程不是涉案工程。因此，汇源公司对其在招投标之前已进场施工涉案工程的主张负有举证责任。从当事人举证情况来看，涉案工程的所有施工资料形成的时间均在招投标之后，汇源公司在1036号案件中亦自认涉案工程的开工时间为2010年5月10日，现汇源公司没有证据证明其在2009年11月进场施工的工程与涉案工程的关联性，故应承担举证不能的责任。原审判决认定汇源公司中标无效缺乏事实依据，应予纠正。汇源公司与华东公司签订的《建设工程施工合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效。通过招投标方式签订的中标合同经备案后受法律保护，但协议变更合同是法律赋予合同当事人的基本权利。建设工程开工后，如因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、签证等洽商记录形式变更工程价款的，不能以变更中标合同实质性内容为由认定合同变更无效。经查，汇源公司原中标了三个标段的工程，并分别签订了施工合同，但事后华东公司将三标段工程另行发包给宏伟公司，施工过程中，华东公司又将汇源公司总包范围内的塑钢窗、门、防水、外墙保温等工程另行分包。基于汇源公司承包范围和施工内容的重大变化，双方于工程竣工后签订《补充协议》对工程价款的结算方式作出变更。此种变更，与当事人为了获取不正当利益，在签订中标合同前后、，工程内容没有变化的情况下，另行签订变更中标合同实质性内容的“黑合同”有本质区别。因此，涉案《补充协议》系当事人协议变更合同的真实意思表示，不具有违法目的，依法应认定为有效，并作为双方结算工程款的依据。
关于争议焦点2，本院认为，《补充协议》约定按招投标文件的规定（下浮为3%）和双方确认的竣工图纸及相关施工签证进行审计，按实结算。招标文件中规定的招标控制价为工程预算×;（1-招标控制价调整系数6%），即下浮率为6%，双方对此均无异议。经纬事务所出具的鉴定意见书载明固定单价的计取系按招标控制价中的综合单价计取，未经下浮。汇源公司主张双方在《补充协议》中重新约定将下浮率从6%调整为3%，故应在鉴定造价基础上下浮3%结算；华东公司主张《补充协议》是约定下浮率在6%的基础上再行下浮3%，即下浮率调整为9%，故应在鉴定造价基础上下浮9%结算。从《补充协议》的文本内容上看，汇源公司的主张更符合“下浮为3%”的字面含义，文义上无法推导出华东公司下浮9%的主张。从签订《补充协议》的目的来看，由于汇源公司的承包范围从三个标段变成两个标段，其总包范围内的塑钢窗、门等工程被华东公司分包他人，《补充协议》对中标合同作出有利于汇源公司的变更，将6%的下浮率调整为3%，更加符合双方的合同目的；相反，华东公司关于双方签订《补充协议》在下浮6%的基础上再下浮3%的原因解释，因其在诉讼期间提供的用以佐证其主张的2009年9月29日的《补充协议书》的真实性，汇源公司不予认可，而华东公司又不申请对该《补充协议书》的真实性进行鉴定，该《补充协议书》不能作为证明华东公司主张的证据。故华东公司关于《补充协议》订约目的的解释不能成立。综上，双方约定的工程价款下浮率应认定为3%。
关于争议焦点3，本院认为，经纬事务所的鉴定意见书虽然系在1036号案件中形成，并因华东公司撤诉而未经法院生效裁判确认，但不影响汇源公司将该鉴定意见书在本案中作为证据使用。经查，该鉴定意见书系海陵法院根据汇源公司的申请依法委托由汇源公司与华东公司共同选定的经纬事务所作出的，鉴定目的即是为了确认涉案工程价款，鉴定事项和范围与本案相同；经纬事务所及鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序合法，针对双方质证中争议的问题，经纬事务所组织双方形成了《三方对接会议纪要》，对争议事项进行了确认，并再次就争议问题进行现场勘验，形成勘验记录，最终形成鉴定意见书；该鉴定意见书在1036号案件中已经双方庭审质证，鉴定人出庭接受当事人质询，本案一审期间，双方再次对鉴定意见书发表质证意见，鉴定人亦出庭接受当事人质询，故鉴定意见书的真实性、合法性、关联性应予认定。华东公司关于该鉴定意见书不适用于本案的主张不能成立。涉案工程经竣工验收合格，且双方对于争议事项已在鉴定机构主持下形成了《三方对接会议纪要》和现场勘验笔录，视为双方对现场施工状况已予以认可，现华东公司以事后发现的汇源公司存在偷工减料和未按图施工的部分项目未予核减为由，主张鉴定意见书存在错误和疏漏，因其未提供相应的证据证明，本院不予支持。如华东公司认为汇源公司施工工程存在质量问题，可依据合同相关条款另行主张权利。华东公司在二审庭审后提供的上海联合工程监理造价咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书，系其单方委托形成，鉴定人未出庭接受质询，不具有推翻涉案司法鉴定结论的效力。故本院对经纬事务所的鉴定意见书的客观性予以确认。对华东公司关于该鉴定意见书不能作为定案依据，涉案工程价款应重新鉴定的上诉请求，本院不予支持。
关于争议焦点4，本院认为，（1）一次性模板费、赶工奖励费。汇源公司在《赶工措施费要求》中提出支付一次性模板费300000元的申请，华东公司批注内容只是同意在完成赶工任务的情况下支付赶工补贴费300000元，并未同意支付一次性模板费300000元，现汇源公司未提供证据证明完成了赶工任务，故其主张一次性模板费、赶工奖励费600000元，无事实依据。（2）混凝土检测费。虽然涉案招投标文件措施项目费中包含了企业检验试验费，但该费用为施工单位按规定进行建筑材料、构配件等试样的制作、封样、送检和其他保证工程质量进行的材料检验试验工作支出的费用，并不包含支付给检测机构的检测费用。而按照江苏省建设厅的文件规定，涉案工程的混凝土检测费应由建设方交纳，现该费用已由汇源公司垫付，华东公司工程部人员在汇源公司出具的《材料检测费用清单》上亦批注确认，故混凝土检测费140065元应由华东公司支付给汇源公司。（3）土方差价。汇源公司出具的《情况说明》载明购土价格与宏伟公司购土价格一致即27元／立方米，该价格已得到监理单位工作人员周曙明的批注认可，并加盖了监理项目部印章。二审期间，华东公司提供的宏伟公司出具的情况说明，仅能证明宏伟公司使用回填三合土的价格为27元／立方米，但无法否定汇源公司使用的土方性质及价格，故华东公司提供的证据尚无法反驳《情况说明》载明的内容，其应按照《情况说明》载明的土方价格支付土方差价。（4）鉴定费。260000元鉴定费系在1036号案件中基于海陵法院委托经纬事务所进行司法鉴定而由汇源公司实际支出的费用，经纬事务所的鉴定意见书认定的工程价款，除赶工补偿费外，均被法院认定，故原审判决按照比例判令华东公司承担250000元鉴定费，汇源公司自行承担10000元鉴定费，并无不当。华东公司主张鉴定费超出法定收费标准，未提供证据证实，其主张由于汇源公司多支出鉴定费，经纬事务所才出具错误的鉴定意见书，没有事实依据。（5）逾期付款违约金。《补充协议》约定：华东公司应在双方确认审计图纸后即委托审计机构在40天内完成审计，若因华东公司行为导致审计逾期完成的，华东公司应按应付款的日千分之一点五向汇源公司支付违约金。经查，华东公司已按照约定委托建发公司对涉案工程造价进行审计，只是因为汇源公司对于建发公司的审核报告不予认可，故而成讼，《补充协议》明确华东公司有委托鉴定的权利和义务，未约定双方需协商一致确定审计机构，故华东公司委托建发公司审计不违反双方约定，现无证据证明因华东公司原因导致审计逾期完成，汇源公司要求华东公司依据《补充协议》支付逾期付款违约金，没有事实和法律依据。
综上，原审判决虽对《建设工程施工合同》的效力认定有误，但裁判结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费61256元，由上海汇源建设开发有限公司负担31607元，由泰州华东农副产品物流有限公司负担29649元。泰州华东农副产品物流有限公司多预交的二审案件受理费31607元，由本院退还。
本判决为终审判决。
审判长 李后龙
审判员 薛爱娟
代理审判员 张 娅
二〇一五年八月五日
书记员 闫 朋