在多家单位分包工程的情况下，工程未达到优良原因难以证明

山东省聊城市某A房地产开发有限责任公司、山东某B建设有限公司与山东省聊城市某A房地产开发有限责任公司、山东某B建设有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

最高人民法院

（2015）民申字第462号

  再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：山东省聊城市某A房地产开发有限责任公司。

  被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：山东某B建设有限公司（原山东聊建集团第四建筑工程公司）。

  再审申请人山东省聊城市某A房地产开发有限责任公司（以下简称某A公司）因与被申请人山东某B建设有限公司（以下简称某B公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第49号民事判决，向本院申请再审。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

  某A公司申请再审称，（一）原审法院直接认定某B公司向某A公司提交了包括结算造价金额在内的结算文件，某B公司起诉时提交的造价文件有效，系认定基本事实缺乏证据证明的情形。1、某B公司从未向某A公司提交包括竣工结算报告及竣工图在内的完整的竣工结算文件。原审法院认为某B公司不提交结算报告资料不符合常理的推断是错误的。某A公司不可能认可某B公司根本未提交的结算报告。2、某B公司起诉时所附造价文件之汇总造价与合同及招投标文件、与涉案工程基本事实严重不符。经某A公司委托聊城市建招工程咨询有限公司对某B公司的结算报告进行造价咨询，存在多计工程量、工程造价错误，多计工程价款达6063083.97元。（2）汇总造价对综合单价进行了上调，与投标报价不符。招标文件明确规定投标人所报综合单价应包括定额的人工、材料、机械消耗量及市场价格计算确定的直接费、管理费、利润、现场因素费用、风险费和政策性文件规定费用，结算时综合单价均不得调整。但某B公司造价文件对综合单价均进行了调整，违反合同约定及住建部相关规定，多上调费用1628094.10元。（3）汇总造价中未扣除因“甩项”应予扣减的工程量造价。（4）汇总造价中未扣除应予扣减甲方供材等因素的工程量造价。（二）原审法院直接认定某B公司起诉时提交的造价文件，而不予委托造价鉴定，系适用法律确有错误的情形。施工合同约定工程价款结算采用固定单价，并明确了调整原则。招投标文件规定措施项目费一次性包死，结算时不再调整。原审法院认为项目措施费可以调整，与合同约定严重不符。本案工程结算款应由法院委托司法鉴定机构依法鉴定确定。（三）原审法院在某B公司未提报造价结算文件，涉案工程造价未确定的情况下，判决某A公司自某B公司“提报结算资料”之日起支付工程款利息，既存在认定事实缺乏证据支持的错误，也存在适用法律的错误。（四）原审法院在涉案工程延期竣工，质量不达标的事实客观存在，某B公司作为总包单位收取总包服务费的情况下，不支持某A公司要求某B公司承担工期延误违约金及质量不符合同约定违约金的反诉请求，系适用法律错误。某A公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

  某B公司提交书面意见称，（一）其已向某A公司提交了完整的结算报告等结算材料。某A公司签收结算资料联系单之后，不仅未提异议，而且在某B公司多次向其催要工程款的情况下，仍迟迟不予结算，故其主张某B公司从未向其提交包括竣工结算报告及竣工图在内的完整的竣工结算文件，所附结算报告与涉案合同、招标文件约定、涉案工程基本事实严重不符，未扣除应予扣减的工程造价、甲供材造价，没有任何事实依据。（二）某A公司收到某B公司提交的结算报告等结算资料，申请委托工程造价鉴定不符合合同约定。（三）原审法院认定自某B公司提交工程结算资料之日起计算工程款利息是正确的。本案所涉工程款已经确定，涉案施工合同对延期支付工程款承担利息起算点有明确约定，原判依约计息依据充分。（四）原审法院驳回某A公司的诉讼请求是正确的。某B公司作为合同总承包方，收取的是配合服务费，而非总承包管理费。因某A公司肢解分包的工程逾期且与某B公司承建的工程交叉施工，造成逾期竣工。涉案工程于2012年8月验收后交付使用并已全部售完，而对某B公司支付的工程款至今未达80%。涉案2#楼原规划为“商办”，施工中某A公司擅自变更为“商住”，竣工后质监站不给予验收备案，无法评定优良。

  经审查，本院认为，双方当事人争议的工程款利息问题，原审中并未涉及，故不属于本案再审审查的范围。本院依据某A公司《再审申请书》载明的理由及所附原审证据，对以下三个问题进行了审查。

  （一）关于应如何计算涉案工程款的问题。

  本院认为，涉案工程款的计算涉及两个问题，一是某B公司是否已向某A公司提交工程结算资料，二是某B公司主张的工程款应否扣减。

  首先，应认定某B公司已向某A公司递交工程结算资料。理由是：1、某A公司已在某B公司出具的《结算联系单》上盖章，并由其工程现场负责人薛宏伟签字确认。其通过《结算联系单》名称应当知晓所签收的文件是工程结算资料。2、一审庭审中薛宏伟陈述其收到的工程结算资料不全，构成对某A公司未收到工程结算资料的否认，因为收到的工程结算资料不全是以已经收到为前提的。3、2012年6月1日《施工单位签到表》证明其已收到某B公司的工程结算资料。某A公司主张在其签收《结算联系单》后，又于2012年6月1日召开会议，催促有关施工单位报送工程结算资料，某B公司派人参加了会议，并有《施工单位签到表》为证，以证明某B公司尚未提交工程结算资料。某B公司称，其虽派人参加了这次会议，但未提交工程结算资料的单位都在《施工单位签到表》上签注了提交时间，恰恰某B公司的代表未签注提交时间，证明其已经提交了工程结算资料。本院认为，该证据与前述证据及证言可以相互印证，某B公司的主张符合逻辑。某A公司关于其从未收到涉案工程结算资料的主张，理由不能成立。

  其次，某A公司主张应予扣减某B公司在工程结算报告中多计算工程款6063083.97元的理由不成立。（1）即使某B公司在工程结算报告中多计算工程款，由于某A公司对合同约定的“逾期未答复的视为同意”和某B公司主张的工程款数额是明知的，在其收到工程结算报告后完全有机会提出异议但不提异议，视为其对多计算工程款的认可，体现了对发包人违约行为的制约。（2）增加部分工程款符合合同约定。涉案施工合同约定自主报价的建材价格超过±5%据实调整，还约定了风险范围以外合同价款调整方法，对因发包人原因设计修改、发包人签证、工程变更、暂定材料价差调整等，可以增加工程款。原判决对涉案工程款的认定依据充分，未予支持某A公司应予扣减某B公司多计算工程款的主张，并无不妥。

  （二）关于涉案工程造价应否委托工程造价鉴定的问题。

  某A公司主张原审法院不同意其鉴定申请是错误的理据不足。本院认为，法院委托工程造价鉴定的前提是，双方当事人对工程造价有争议，且法院对工程造价难以认定。本案中，虽然双方当事人对工程造价存在争议，但由于施工合同约定了工程竣工验收通过后，建设单位对承包单位提交的工程结算报告，应在40天内组织承包单位审核完毕，逾期不予答复的视为同意。某A公司在收到某B公司的工程结算资料后并未组织审查，应认定其同意工程结算资料载明的工程造价，原审法院据此确认工程造价依据充分，不需要委托鉴定。某A公司主张原审法院不同意其鉴定申请是错误的，依据不足。

  （三）关于某A公司的一审诉讼请求应否支持的问题。

  某A公司主张某B公司迟延竣工、工程未达到优良标准，已构成违约，应承担违约责任。关于迟延竣工的问题，本院认为，虽然某B公司迟延竣工，不符合施工合同约定，但合同迟延履行与某A公司迟延支付工程款，并将工程肢解分包，其他分包单位竣工迟延相关。导致整个工程不能按期竣工验收的原因是多方面的。某A公司的行为构成严重违约，故其关于某B公司应承担迟延竣工违约责任的主张理由不成立。

  此外，关于涉案工程未达优良标准的问题，本院认为，虽然涉案施工合同约定工程应达到优良标准，并约定了违约责任，但由于合同约定承包人采购工程所需全部建材，工程不得分包，事实上某A公司不仅提供了工程所需建材，其中木地板项目还出现了质量问题，而且将某B公司总包的部分工程肢解分包给其他单位施工，构成了违约。该违约行为对工程质量未达优良标准产生了直接影响。优良是对整体工程质量的评价。在多家单位分包工程的情况下，某A公司并未举证证明工程未达到优良标准是某B公司的原因所致。某A公司关于某B公司施工未达到优良工程标准，应承担违约责任的主张，证据不足。

  综上，某A公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

  驳回山东省聊城市某A房地产开发有限责任公司的再审申请。

  二〇一五年五月二十五日