因发包人原因停工致使现场遗留建材损失由发包人承担
安阳某B建设（集团）有限责任公司与南阳某A城域文化旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
河南省高级人民法院
（2015）豫法民三终字第00198号
上诉人（原审被告）：南阳某A城域文化旅游开发有限公司。
被上诉人（原审原告）：安阳某B建设（集团）有限责任公司。
上诉人南阳某A城域文化旅游开发有限公司（以下简称某A旅游公司）与被上诉人安阳某B建设（集团）有限责任公司（以下简称安阳某B建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，安阳某B建设公司于2014年7月10日向河南省南阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：一、解除双方签订的某A滨河国际花园一期范蠡大酒店工程施工合同；二、某A旅游公司返还安阳某B建设公司缴纳的20万元履约保证金；三、某A旅游公司采取补救措施，折价补偿安阳某B建设公司为建造工程垫付的相关款项共计3572648.95元；四、某A旅游公司赔偿因停工给安阳某B建设公司造成的机械设备及辅助周转材料租赁费、材料和构件挤压、损毁费、误工费等各项经济损失共计2090851元；五、由某A旅游公司承担本案诉讼费用。原审法院于2015年8月20日作出（2014）南民三初字第00011号民事判决。某A旅游公司不服，向本院提起上诉，本院于2015年9月21日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月13日公开开庭进行了审理。某A旅游公司的委托代理人任崇宇、谢文庆，安阳某B建设公司的委托代理人赵怀庆、张国印，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：安阳某B建设公司与某A旅游公司于2012年12月18日签订某A滨江国际花园一期范蠡大酒店工程施工合同，约定由安阳某B建设公司承建某A旅游公司范蠡大酒店建筑、安装等工程。合同项目如有增减以某A旅游公司书面通知为准。资金来源为安阳某B建设公司自筹。工程实行“承包范围内施工图预算＋设计变更签字”的总承包方式，按该承包方式计算的工程总价款已包含从施工到竣工验收、备案及保修期间所发生的一切费用。所有设计变更须经某A旅游公司最终确认后方可生效。按规定由安阳某B建设公司交纳的各项税、费包含在该合同价款内，由安阳某B建设公司自行向当地税务部门和其他管理部门交纳。工程质量标准为合格工程（主体省优质结构）、南阳市安全文明工地。合同对工期及竣工日期没有约定，开工日期以监理下发的开工令为准。合同价款及支付：工程按照《河南省建设工程量清单综合单价（2008版）》及相关配套文件计价，材料价格按照施工同期《南阳工程造价信息》计取。该工程无预付款，合同签订后7日内安阳某B建设公司缴纳贰拾万元履约保证金，并开始进场临建搭设，待结构施工达到正负零后7日内退还履约保证金（不计利息）；若未按合同约定的进场时间进场，则不退履约保证金。结算方式：某A旅游公司将配合安阳某B建设公司在工程开工后60天内完成预算核对工作，以此作为竣工结算前的付款依据。安阳某B建设公司须在竣工验收合格后60天内一次性向某A旅游公司递交全部结算资料，自某A旅游公司确认收到全部结算资料后的50天内，由双方配合完成竣工结算的核对工作。组成该合同的文件包括：该合同协议书、该合同专用条款、该合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、一期工程酒店工程现场管理制度（作为合同附件）、经某A旅游公司确认的双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件。上述文件相互补充，若有不明确或不一致之处，以上列次序在先者为准。该合同为该项目工程某A旅游公司与安阳某B建设公司之间唯一的合同履行（执行）依据，其它所有为满足报批、报建、开工等内容所签署的合同均不作为双方履行的依据。该协议未尽事宜某A旅游公司与安阳某B建设公司协商后达成补充协议，补充协议内容与该协议具有相同的法律效力。安阳某B建设公司进场施工后，因某A旅游公司原因造成的停工误工由某A旅游公司承担责任及损失。双方均在该协议上加盖合同专用章并签字。
合同签订后，安阳某B建设公司按照要求缴纳了20万元的履约保证金，并组织人员入场施工。安阳某B建设公司首先对工地现场进行三通一平，并向新乡市朝原彩板厂购买彩板建造了工地项目部办公房，又先后购置了办公用品档案盒、办公桌椅、电脑、打印机、空调等，为履行合同积极准备。由于范蠡大酒店项目相关规划建设手续不完善，当地规划部门要求立即停工。某A旅游公司对安阳某B建设公司下发了工程暂停令，自2013年8月26日暂停该项目的施工，何时复工听候通知。安阳某B建设公司于2013年9月10日向某A旅游公司报告询问什么时候才能复工，并请求解决在此期间的农民工工资、机械设备租赁费用等问题，希望某A旅游公司能通过测算和截算来妥善解决农民工问题。某A旅游公司于2013年11月12日作出《关于范蠡大酒店项目停工补偿问题的处理意见?附件》，约定某A旅游公司将停工期间对安阳某B建设公司的补偿标准从3万元／月提高至6万元／月。停工期间模板、方木不计损失，复工后某A旅游公司同意对模板、方木一次性使用。根据合同约定，范蠡大酒店工程是全垫资工程，鉴于停工时间较长等实际情况，某A旅游公司决定在2014年农历春节给安阳某B建设公司增加一次付款，以解决农民工工资问题。安阳某B建设公司在该附件上签署“以上补偿费用直接补给宏旺劳务公司”，并加盖安阳某B建设公司南阳分公司印章。安阳某B建设公司于2014年5月23日申请南阳市智圣公证处对范蠡大酒店工地停工现场进行保全证据公证。该停工现场堆放大堆钢筋及建筑材料，经风吹雨淋，锈迹斑斑。
在审理过程中，经安阳某B建设公司申请，原审法院委托南阳信威工程造价咨询有限责任公司对涉案工程进行工程造价鉴定，该鉴定机构作出宛信鉴报字（2015）01号司法鉴定报告，鉴定意见为：工程总造价3430665.31元。其中主体工程造价2272854.23元；现场堆放钢筋造价881121.02元；租赁费造价276690.06元（租赁费按9个月计取）。安阳某B建设公司对该鉴定报告予以认可，某A旅游公司对该鉴定报告有异议，认为主体工程造价合理，但对现场堆放钢筋及租赁费用造价不认可。安阳某B建设公司、某A旅游公司在原审法院指定的期间内均未申请重新鉴定。某A旅游公司已经支付劳务费120万元。
原审法院认为：安阳某B建设公司与某A旅游公司签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效。安阳某B建设公司为该工程的建设积极作前期准备并进行施工，由于某A旅游公司未能及时办理相关建设规划手续，致使工程停工。安阳某B建设公司请求解除双方所签订的合同，某A旅游公司也同意解除，故该合同予以解除，安阳某B建设公司缴纳的20万元履约保证金予以返还。某A旅游公司关于安阳某B建设公司没有按照合同约定时间进场施工，主体工程未完工，不应该返还履约保证金的抗辩理由不能成立，原审法院不予支持。
该工程是安阳某B建设公司全垫资施工，双方对工程造价无法达成一致，根据安阳某B建设公司的申请，原审法院委托南阳信威工程造价咨询有限责任公司对涉案工程进行工程造价鉴定，某A旅游公司对该鉴定报告虽有异议，但未在指定的期间内提出重新鉴定申请，故对该鉴定结果予以采信。某A旅游公司应当支付安阳某B建设公司工程价款2272854.23元、现场堆放钢筋价款881121.02元、租赁费276690.06元。安阳某B建设公司请求租赁费用损失超出鉴定报告的部分，原审法院不予支持。安阳某B建设公司为履行合同搭建工地项目部彩板房费用32000元，某A旅游公司应予承担。某A旅游公司已经支付劳务费120万元，下余应当支付的工程款为3430665.31元＋32000元-120万元=2262665.31元。
某A旅游公司于2013年8月26日向安阳某B建设公司下发工程暂停令，暂停该项目的施工。某A旅游公司的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。双方在2013年11月12日的《关于范蠡大酒店项目停工补偿问题的处理意见?附件》中约定，某A旅游公司同意将停工期间自2013年8月26日起对安阳某B建设公司的补偿标准从3万元／月提高至6万元／月。安阳某B建设公司在该附件第3条后加注“以上补偿费用直接补给宏旺劳务公司”，并加盖有安阳某B建设公司南阳分公司印章。应当能够认定双方就停工损失达成一致意见。安阳某B建设公司称双方未能就停工补偿问题达成一致意见的理由缺乏证据支持，原审法院不予采信。关于停工的期限，从某A旅游公司2013年8月26日下发停工通知到安阳某B建设公司2014年7月起诉主张权利，原审法院酌定按照10个月计算，即6万元／月×10月=60万元，某A旅游公司应支付给安阳某B建设公司。
原审法院依据《中华人民共和共合同法》第六十条、九十四条、第九十七条、第一百零九条、二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条第二款之规定，判决：一、解除安阳某B建设公司与某A旅游公司于2012年12月18日签订的某A滨江国际花园一期范蠡大酒店工程施工合同；二、某A旅游公司于判决生效后十日内返还安阳某B建设公司履约保证金20万元；三、某A旅游公司于判决生效后十日内支付安阳某B建设公司工程款2262665.31元；四、某A旅游公司于判决生效后十日内赔偿安阳某B建设公司各项损失共计60万元；五、驳回安阳某B建设公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52844元，鉴定费26000元，合计78844元。由安阳某B建设公司负担26422；由某A旅游公司负担52422元。
某A旅游公司不服该判决，上诉称：一、安阳某B建设公司违约，20万元履约保证金不应退还。某A旅游公司已经按照合同约定向施工方提供了符合约定的施工条件，安阳某B建设公司应按照合同约定于2012年12月25日之前进场施工，但其未按合同约定时间进场，且开工后未向发包方、建设单位提交施工计划、工程进度情况，没有配备具有相应资格的技术人员，结构施工也未完工，这是导致建设主管部门屡次要求施工方停工的主要原因。二、原审法院判决某A旅游公司支付安阳某B建设公司工程款2262665.31元缺乏事实和法律依据。（一）原审法院认定工程款数额的主要依据是南阳信威工程造价咨询有限责任公司出具的“宛信鉴报字（2015）第01号”司法鉴定报告，但该鉴定存在以下问题：1、南阳信威工程造价咨询有限责任公司和鉴定人钱某不在2014年度及2015年度《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》中，该鉴定机构不具有司法鉴定资质，鉴定人员钱某不具有司法鉴定资格，且该鉴定报告上只有钱某一人签名，没有司法鉴定人执业证复印件，没有鉴定日期，没有加盖鉴定单位的司法鉴定专用章，没有复核人、签发人签名。2、原审法院委托该鉴定机构进行司法鉴定程序违法。委托鉴定事项和范围不清，送鉴资料不详，鉴定依据不清，鉴定过程不明。委托鉴定事项是“已施工工程造价”，却对现场堆放的钢筋和租赁费进行了鉴定，超越鉴定事项和范围。钢管扣件数量不详，计算费用没有依据；认定剩余钢筋每捆2吨、每捆3吨，钢筋已制作6.5吨没有依据。该鉴定报告不具有合法性，不能作为认定工程款的依据。三、施工现场堆放的钢筋安阳某B建设公司已拉走，钢筋的现有价值并非司法鉴定报告所认定的价值，原审法院以该鉴定报告认定的价值判令某A旅游公司承担损失显失公平，没有法律依据。某A旅游公司下达工程暂停令后不久，就多次善意提醒安阳某B建设公司及时处理和解决现场堆放的建筑材料和租赁物品，但安阳某B建设公司不采取任何管理措施，任凭建筑材料漏天堆放，风吹雨淋，已无法用于建设工程施工，成为一堆废铁。对于租赁的施工机械也不予退租。对此损失的扩大，应由安阳某B建设公司承担。四、双方对于停工期间的一揽子损失补偿问题已经达成协议，按每月6万元计算，包含租赁费损失，工程款2262665.31元中已包含租赁费276690.06元，一审判决某A旅游公司赔偿安阳某B建设公司各项损失60万元，同时又判令某A旅游公司承担租赁费276690.06元属于重复计算。请求撤销原审判决第二项、第三项，依法改判或发回重审。
安阳某B建设公司辩称：一、因某A旅游公司原因导致合同无法继续履行，被迫解除，其应当退还20万元履约保证金。二、南阳信威工程造价咨询有限公司出具的宛信鉴报字（2015）第01号司法鉴定报告鉴定程序、过程及内容合法，应当作为认定工程款的依据。三、安阳某B建设公司为履行合同购买钢筋、租赁设备，由于某A旅游公司原因导致工程无法施工，购买钢筋、租赁设备的损失应列入鉴定范围，由某A旅游公司赔偿。剩余钢筋全部堆放在工地，安阳某B建设公司未拉走。四、原审判决的60万元损失补偿与钢筋损失、租赁损失并不冲突。因某A旅游公司的违约行为，导致除了钢筋损失、租赁损失外，还有工人工资损失、驻工地人员工资损失等等，依照双方签订的建设施工合同第十六条约定的“安阳某B建设公司进场施工后，因某A旅游公司原因造成的停工误工由某A旅游公司承担责任及损失。”某A旅游公司应当承担该赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。
根据当事人的诉辩意见，并征得当事人同意，本院确定本案二审争议焦点为：一、某A旅游公司应否返还安阳某B建设公司20万元履约保证金；二、现场剩余钢筋价格如何认定，费用由谁承担；三、某A旅游公司应否承担鉴定意见中的租赁费276690.06元。
二审经审理查明的事实除与原审判决认定事实一致外，另查明：一、某A旅游公司至今未取得涉案项目的建设用地审批手续、建设工程规划审批手续，未取得建设工程施工许可证。二、2013年9月10日，安阳某B建设公司南阳分公司向某A旅游公司出具《报告》，主要内容为：在某A滨江国际花园范蠡大酒店签约之日（3月3日）起，安阳某B建设公司就此工程作出一系列施工方案和现场施工准备工作，并在2013年4月25日当天进行了测量和基础标高的确定，并按施工方案进行了一系列施工工序，各方面也都通过某A旅游公司的核对验收。但在2013年5月25日因当地规划局到工地进行正常执法并要求工人立即停工（原因：某A旅游公司手续不全），在此期间影响了正常工期十天。到2013年6月4日才得以动工，并按施工方案进行基础工程施工。在施工一个多月后的8月7日，规划局再次来到工地进行严格执法并要求工人暂停施工（某A旅游公司手续不全），且接二连三来工地执法阻止工人施工，在工人强行施工半个月后，某A旅游公司正式下达了停工令。以上问题充分说明了某A旅游公司施工准建手续方面未做到位，也因某A旅游公司原因造成安阳某B建设公司不能按照规定正常履行合同。根据这些问题，安阳某B建设公司询问某A旅游公司什么时候才能复工？因此合同是全垫资主体完工才能付款合同，因某A旅游公司原因双方未能履行合同。不到拨款节点，在此期间农民工的工资以及机械设备租赁费用等问题该如何解决，希望某A旅游公司能通过测算和截算来妥善解决农民工问题。2013年11月12日，某A旅游公司向安阳某B建设公司南阳分公司出具《关于范蠡酒店停工补偿问题的处理意见?附件》。三、2015年4月14日，鉴定机构组织双方进行了现场勘验，勘验记录显示：现场剩余材料：塔吊2座、钢管扣件、钢筋材料88捆×2吨／捆、16捆×3吨／捆，钢筋已制作6.5吨。某A旅游公司未在勘验笔录上签字。四、钢管扣件未计入鉴定报告中的现场堆放钢筋造价。五、2016年6月22日，本院进行现场勘查，剩余钢筋仍堆放在涉案工地，某A旅游公司认可安阳某B建设公司未拉走过钢筋。六、南阳信威工程造价咨询有限责任公司持有河南省住房和城乡建设厅颁发的工程造价资质证书（证书号：乙120841130322）；钱某持有中华人民共和国住房和城乡建设部标准定额司颁发的造价工程师证书（注册证号：建［造］01410000596）。
本院认为：某A旅游公司与安阳某B建设公司于2012年12月18日签订工程施工合同时，涉案项目未办理建设用地及建设工程规划审批手续，未取得建设工程施工许可证，至本案二审开庭时，涉案项目仍未取得上述手续，工程不具备建设条件，双方签订的工程施工合同应确认无效，原审法院认定合同有效并判决解除不当。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”办理建设用地及建设工程规划审批手续和建设工程施工许可证的主体是建设单位某A旅游公司，故某A旅游公司是导致合同无效的责任方，其应赔偿安阳某B建设公司因此所受到的损失。原审法院认定的工程款实为安阳某B建设公司的损失，本院予以纠正。
针对某A旅游公司提出的上诉理由及请求，本院评述如下：
一、20万元履约保证金应否退还问题。安阳某B建设公司依照约定向某A旅游公司缴纳履约保证金20万元，合同无效，因合同取得的财产，应当予以返还。某A旅游公司应退还安阳某B建设公司缴纳的20万元履约保证金。
二、关于鉴定报告能否采信问题。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定”。第三条规定：“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告”。第十条规定：“司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明”。建设工程造价鉴定不包含在上述实行登记管理的鉴定人和鉴定机构范围内，故认为进行工程造价鉴定的鉴定机构及鉴定人员并不必须是载入《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》中机构或人员，且鉴定人员可以独立进行鉴定。南阳信威工程造价咨询有限责任公司持有河南省住房和城乡建设厅颁发的工程造价资质证书，具有鉴定机构资质；鉴定人钱某持有中华人民共和国住房和城乡建设部标准定额司颁发的造价工程师证书，具有工程造价资格。原审法院根据安阳某B建设公司的申请，委托南阳信威工程造价咨询有限公司对已施工的土方工程、地基与基础工程、主体工程（部分）等工程造价进行鉴定，该鉴定机构根据施工图纸、现场签证、工程量清单，并进行了现场勘验，出具的宛信鉴报字（2015）第01号司法鉴定报告，合法有效，原审法院予以采信并无不当。
三、关于钢筋款问题。安阳某B建设公司为建设涉案项目购买钢筋，购买时的价格是安阳某B建设公司的经济损失，而非钢筋的现有价值，某A旅游公司上诉称“应以钢筋的现有价值认定损失”的理由不能成立，本院不予支持。某A旅游公司于2013年8月26日向安阳某B建设公司送达的是《工程暂停令》，要求安阳某B建设公司暂停施工，听候复工通知。安阳某B建设公司于2013年9月10日向某A旅游公司询问什么时候复工，某A旅游公司于2013年11月12日的《关于范蠡酒店停工补偿问题的处理意见?附件》中的内容，显示当时双方是有复工打算的，在这种情况下，某A旅游公司不可能要求南阳旅游公司“处理和解决现场堆放的建筑材料和租赁物品”，某A旅游公司亦没有提交证据证明其曾要求南阳旅游公司“处理和解决现场堆放的建筑材料和租赁物品”，故某A旅游公司关于钢筋损失是因安阳某B建设公司怠于采取管理措施造成的，应由其自行承担损失的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。南阳信威工程造价咨询有限公司对现场堆放钢筋数量进行了现场勘验，某A旅游公司参加了现场勘验，其不在勘验笔录上签字的行为，视为其认可该记录内容。鉴定机构未对钢管扣件进行造价。故某A旅游公司关于“钢管扣件数量不详，计算费用没有依据；认定剩余钢筋数量没有依据，鉴定不合法”的上诉理由不能成立，本院不予支持。鉴定机构出具的宛信鉴报字（2015）第01号司法鉴定报告对现场堆放的钢筋造价为881121.02元，该款应认定为安阳某B建设公司的损失，某A旅游公司应予赔偿。
四、关于租赁费问题。某A旅游公司于2013年11月12日向安阳某B建设公司南阳分公司出具的《关于范蠡酒店停工补偿问题的处理意见?附件》，某A旅游公司同意将停工期间对安阳某B建设公司的补偿标准从3万元／月提高至6万元／月。该文件是对安阳某B建设公司南阳分公司2013年9月10日向其出具的《报告》的回复，该《报告》请求解决的是停工期间农民工的工资以及机械设备租赁费用等问题，故认为6万元／月的补偿包含机械设备租赁费用。原审法院既依据该补偿标准判决某A旅游公司赔偿安阳某B建设公司10个月各项损失60万元，又将鉴定报告中的租赁费276690.06元计入工程款中，属于重复计取租赁费，本院予以扣减。
综上，某A旅游公司与安阳某B建设公司签订的工程施工合同无效，原审法院认定合同有效并判决解除不当。原审法院认定的工程款实为安阳某B建设公司的损失，扣减原审法院多计取的租赁费276690.06元后，安阳某B建设公司的损失数额为1985975.25元（2262665.31元-276690.06元），某A旅游公司应予赔偿。某A旅游公司关于重复计取租赁费的上诉理由成立，本院予以支持，其他上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
维持河南省南阳市中级人民法院（2014）南民三初字第00011号民事判决第二项、第四项；
变更河南省南阳市中级人民法院（2014）南民三初字第00011号民事判决第三项为：南阳某A城域文化旅游开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿安阳某B建设（集团）有限责任公司经济损失1985975.25元；
撤销河南省南阳市中级人民法院（2014）南民三初字第00011号民事判决第一项、第五项；
驳回安阳某B建设（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费52844元，由安阳某B建设（集团）有限责任公司负担27736元，由南阳某A城域文化旅游开发有限公司负担25108元；鉴定费26000元，由安阳某B建设（集团）有限责任公司负担13647元，由南阳某A城域文化旅游开发有限公司负担12353元；二审案件受理费31301元，由安阳某B建设（集团）有限责任公司负担2828元，由南阳某A城域文化旅游开发有限公司负担28473元。
本判决为终审判决。
二〇一六年六月三十日