发包人报审计局对涉案工程进行结算审计，施工人签字同意并加盖公司印章视为接受

肖某A、某B县人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省高级人民法院

（2018）皖民终151号

  上诉人（原审原告）：肖某A。

  被上诉人（原审被告）：某B县人民政府。

  被上诉人（原审被告）：某B县教育局。

  上诉人肖某A因与被上诉人某B县人民政府、某B县教育局建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院（2017）皖12民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月11日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

  肖某A上诉请求：1、改判原判主文第一项中利息起算点为2012年4月5日；2、撤销原判主文第三项，并依法改判；3、一、二审的诉讼费由某B县人民政府、某B县教育局承担。事实和理由：1、一审法院认定肖某A是实际施工人，进而判定江苏省盐城二建集团有限公司（以下简称盐城二建公司）与某B县教育局签署的《建设工程施工合同》无效，与案件事实相违背。涉案《建设工程施工合同》是肖某A作为盐城二建公司的代理人与某B县教育局签署的，盐城二建公司并于2012年5月30日成立了江苏省盐城二建集团有限公司安徽某B分公司（以下简称盐城二建公司某B分公司），肖某A系该分公司负责人。肖某A在签订、履行合同过程中均依法代表盐城二建公司某B分公司，不存在实际施工人的事实和证据支持。一审法院根据接电费是由肖某A支付，以及债权转让书中表述实际投资人为肖某A，推定肖某A为实际施工人，是虚构事实主观臆断的。涉案《建设工程施工合同》没有法定无效的任何事实和证据，且当事人双方均未提出合同有效性的异议，该合同履行完毕，应认定有效。2、即便《建设工程施工合同》因“未依法进行公开招标”无效，那么导致合同无效的责任也应该由某B县人民政府、某B县教育局承担。3、一审法院认定肖某A“涉案工程价款为115484428.58元的事实主张不能成立”，强行适用某B县审计局的审计报告作为工程价款结算依据，系错误认定案件事实。4、肖某A在一审中提交了充分的证据证明现场遗留的建材设备、临时设施的损失情况，一审法院认定肖某A就现场遗留的建材设备、临时设施“未举出充分证据予以证明其损失的具体情况”，不予支持，与事实不符。5、盐城二建公司2016年2月4日在审定签署表上签字是被迫的，不是真实意思表示，结合2016年1月29日签字的审定签署表的记载，完全能够说明盐城二建公司在签署2016年2月4日的审定签署表时，并未放弃将审计结论中的漏项及变更部分诉诸于法的权利。一审法院认定盐城二建公司同意审计报告的结论，系认定事实错误。6、即便肖某A系某B中学项目一期工程的实际施工人，那么肖某A依据《建设工程施工合同》的约定主张涉案价款、逾期付款利息符合司法解释的规定，依法应予支持。

  某B县人民政府、某B县教育局答辩称：1、肖某A在涉案工程的建设进程中的种种行为，均与公司法规定的公司法人主体相对独立制度不符。原审认定其属于“没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义”客观地反映了实施情况，不存在认定事实错误之处；肖某A在上诉状中认可涉案工程存在“未依法进行公开招标”之情形，因此，涉案合同应属无效，原审法院关于合同效力的认定依据的事实清楚、适用法律正确。2、原审法院并未“强行适用某B县审计局的审计报告作为工程价款结算依据”。审计报告确定的工程价款，已经经过肖某A的签字认可。依审计结果作为结算依据，明确约定与涉案合同中，虽然合同被认定无效，但“参照”该约定支付工程款，符合法律规定。3、肖某A所主张的建材设备、临时设施等损失，缺乏证据证明，原审不予支持不存在与事实不符问题。4、关于肖某A两次签署审定表的问题，系其基于真实意思表示对自己权利的处分，否则，其应依法主张撤销该民事行为。审计报告系针对整个涉案工程进行，不存在未完全覆盖的问题，肖某A认可了审计结果，就不能违反诚实信用原则而“反言”。5、涉案合同无效，肖某A所能主张的工程款就在基于“工程竣工验收合格”的基础上“参照合同约定”主张工程价款。因为需要在“工程竣工验收合格”的基础上支付工程款，本案就不会产生逾期支付工程进度款的的问题，更不会产生因逾期支付工程进度款而产生利息支付问题。涉案合同已明确依“审计结果”为结算依据，因此，肖某A所能主张的工程款，除预留的工程质保金外，已全额得到。6、依审计结果为结算依据并不违反法律规定。首先，依据肖某A所列举的几份文件，并不能得出涉案工程不能以审计结果作为结算依据的结论。其次，依审计结果作为结算依据明确约定与涉案合同中，虽然合同被认定无效，但“参照”该约定支付工程款，符合法律规定。综上，请求二审法院驳回肖某A的上诉，维持原判。

  肖某A向一审法院提起诉讼，请求：1、判令某B县人民政府、某B县教育局支付工程款22955144.93元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息1674928.53元（自2015年10月27日起暂计算至2017年5月1日），以后利息计算至实际付清时止；2、判令某B县人民政府、某B县教育局支付逾期付款利息11162320.19元；3、判令某B县人民政府、某B县教育局返还临时接电费132300元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息40040.23元（自2012年4月5日起暂计算至2017年5月1日），以后利息计算至实际付清时止；4、判令某B县人民政府、某B县教育局赔偿临时设施费2309025.95元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息142887.02元（自2016年1月19日起暂计算至2017年5月1日），以后利息计算至实际付清时止；5、判令某B县人民政府、某B县教育局支付工程尾款500000元。

  一审查明：2010年3月18日，某B县人民政府（甲方）与盐城二建公司（乙方）签订《安徽省某B中学工程项目建设协议书》，主要约定：某B县人民政府在某B县新城区规划用地300亩，建设某B中学，甲方负责学校规划、图纸设计等，乙方负责全额垫资，按法定程序经公开招标，选择一级以上施工资质单位组织工程建设；该协议同时就某B中学东侧，与某B中学平行一线200亩土地商住开发的项目合作事宜进行了约定。2010年8月16日，某B县人民政府召开某B中学筹建工作专题会议，并形成会议纪要，纪要记载了某B中学建设项目合作开发商住土地的价格、规划设计要点、某B中学建设工程结算依据工程余款支付等问题。

  2010年9月6日，某B县人民政府召开县政府第33次常务会议，并形成会议纪要，该会议纪要关于“采取邀请招标的方式实施某B中学项目建设问题”载明：同意采取邀请招标的方式实施某B中学建设工程。

  2010年12月10日，盐城二建公司致函某B县教育局（招标人），愿意以86800000元的投标总报价完成某B中学建设项目一期工程。2010年12月14日，某B县教育局发出中标通知书，确定盐城二建公司为中标单位，中标某B中学建设项目一期工程，建筑面积57795.4平方米，中标价款为86800000元。

  2011年10月27日，某B县人民政府召开常务会议，并形成《县政府第46次常务会议纪要》，该会议纪要关于某B中学项目建设有关事宜载明：为加快某B中学项目建设进度，妥善解决历史遗留问题，会议决定：1、同意由盐城二建公司实施某B中学项目建设工程，采取邀标方式进行；前期用于实施某B中学的合理费用，经审计、财政部门审核认定，予以补偿；2、原则同意县教育局提出的关于某B中学项目建设的建议，县教育局要加强沟通协调，根据会议讨论意见制定某B中学建设协议，经县法制办审核把关后，尽快签订合同。

  2011年11月22日，某B县人民政府（甲方）与盐城二建公司（乙方）签订《安徽省某B中学工程项目建设协议书》，主要约定：某B中学项目建设于2010年12月14日完成一期工程建设招投标工作，乙方为中标单位，并且已经做了一定的前期工作，甲方同意由乙方继续实施某B中学建设项目，某B中学剩余工程招标仍按一期方式进行；关于某B中学建设工程资金支付问题，甲方按《建设工程施工合同》所约定的工程进度、时间节点和比例，及时付给乙方；关于某B中学建设工程余款支付问题，工程竣工验收合格决算审计后，除预留学校总建设资金的5%作为质保金外，一个月内一次性支付工程其他余款，如到期不能支付，甲方应承担相应的责任，工程变更部分按照规定程序执行，以工程竣工决算审计为准；某B中学项目施工合同参照国家规范的合同文本拟定，一期工程施工合同签订后，乙方即开工建设，甲方负责工程建设过程中必需的水、电、路和外部环境治理等各项服务工作，乙方必须严格按照国家规定的学校建筑工程质量标准和甲方的要求施工；本协议签订后，2010年3月18日双方签订的协议书及县委政府会议纪要相关约定终止，某B中学工程项目建设各项工作以县政府2011年第46次常务会议纪要精神和本协议为准。该合同同时还对其他事项进行了约定。盐城二建公司在乙方处加盖印章，肖某A在“委托代理人”处签字。

  2012年3月20日，某B县教育局（发包人）与盐城二建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，主要约定：一、某B县教育局将某B中学建设项目一期工程（工程内容：某B中学行政楼及综合楼；一、二、三号教学楼；一号宿舍楼、连廊）发包给盐城二建公司；二、开工日期2012年3月28日，竣工日期2013年1月3日；三、合同价款86800000元。该合同专用条款第8.1第（3）项约定发包人在工程开工前十五日内将水电接至施工现场50米范围内，并挂好计量器具；专用条款第六部分第23条约定：本合同价款采用可调价格方法，合同价款的其他调整因素包括：（1）工程设计变更；（2）监理工程师或发包人派驻的工程师签署的工程联系单、技术核定单、工程签证、施工组织设计（施工方案）、指令、批准等文件；（3）遇国家或地方政策，指导性的建设工程造价调整；（4）经住建部门的核定为省级建筑施工文明工地的奖5元/平米，省优工程奖10元/平米；（5）按合同约定的工期顺延后，遇材料、设备价格上涨时，按施工期间价格调整；（6）依据本合同约定可以调整价款的其他情况。第26条工程款支付方式和时间约定：工程全部基础出正负零付工程总预算的20%，二层封顶付工程总预算的15%，四楼封顶付工程总预算的15%，全部封顶付工程总预算的15%，竣工付工程总预算的15%，工程竣工验收合格决算审计后，除预留总建设资金5%作为工程质保金外，一个月内一次性支付工程其他余款。第九部分竣工验收与结算约定：工程最终价款以发包人委托的有资质的审计部门审计结果为准，工程竣工验收合格决算审计后，除预留学校总建设资金5%作为质保金外，一个月内一次性支付工程其他余款，如到期不能支付，甲方应承担相应责任。在该合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》第五部分约定：5%质保金发包单位于竣工验收合格后，壹年内如没有质量问题，返还给承包单位。该合同同时对其他事项进行了约定，并已经在工商行政管理部门和建设行政主管部门备案。

  2012年4月5日，肖某A代某B县教育局垫付施工临时接电费132300元，2016年11月16日，肖某A向某B县教育局发出《要求归还临时接电费的报告》，要求全额归还该费用，否则按担保公司借款利息还本付息，2016年11月17日，某B县教育局涉案项目工作人员签收该报告，2011月29日，某B县教育局向某B县人民政府申请拨付肖某A垫付的临时接电费132300元，但该款至今未支付。

  2012年10月12日，安徽省某B县第一中学校址建设取得建筑工程施工许可证和建设工程规划许可证。

  实际施工过程中，以盐城二建公司名义施工的工程范围为：某B中学行政楼及综合楼；一、二、三号教学楼；三号宿舍楼、连廊。原招投标及《建设工程施工合同》约定的一号宿舍楼未施工。2015年2月7日，某B中学行政楼、综合楼，一、二、三号教学楼，三号宿舍楼经竣工验收合格。2015年10月27日，某B县教育局（甲方）与盐城二建公司（乙方）签订《安徽某B第一中学新校址建设一期工程交接协议》，主要约定：一、乙方将行政楼、综合楼，一、二、三号教学楼，三号宿舍楼和连廊等施工图纸内的全部工程移交给某B县教育局；二、甲方自接收之日起起，所有建筑物的损坏等情况由甲方负责；三、甲方对接收的工程因自然、设计上的原因或人为因素而破损的，均由甲方负责整修；乙方一时不能撤离的人员和物资设备，甲方要妥善衔接、看护和处理好，为了一期工程款的结算等原因，乙方仍会人员住工地，甲方应安排好或在工地附近租用住房和仓库，甲方应对某B一中新校址建设一期工程结算审计及工程款支付时间向乙方作出承诺，并对现场检材设备和临时设施帮助乙方协调处理和适当补偿。

  2016年1月29日，盐城二建公司在审定结算造价为92529283.65元的《竣工结算审定签署表》上加盖印章，并由肖某A签字，同时注明“同意按此审计结果进行2016年春节前的工程结算，关于审计结论中的漏项及变更部分春节后依法处理”。2016年2月4日，盐城二建公司重新在《竣工结算审定签署表》盖章，并由肖某A签字，同时注明“同意”。

  2016年9月2日，某B县审计局出具临审投〔2016〕68号审计报告，审计评价意见为：某B县教育局送审的某B一中新校区一期建设工程结算价款115484428.58元（含行政楼，综合楼，一、二、三号教学楼，三号宿舍楼，连廊，围墙，道路，高支模，相关经济签证），审减工程造价22955144.93元，工程结算价款应按92529283.65元进行结算。

  一审庭审中，肖某A认可截至2016年9月29日已收到92029283.65元工程款。

  一审另查明：2016年4月1日，某B县教育局致函盐城二建公司，因一期工程的活动板房、施工机械、废旧材料和建筑垃圾等已影响到管网、绿化、道路施工，要求盐城二建公司于2016年4月10日前自行解决退场。2016年4月7日，盐城二建公司回函某B县教育局，称临时设施等物资物品补偿到位前不可以拆除。

  一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定，没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，以及必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同，应当认定无效。本案中，盐城二建公司在2011年11月22日与某B县人民政府就涉案工程签订建设协议时，肖某A作为盐城二建公司的委托代理人在该协议上签字；施工过程中，临时接电费是由肖某A垫付；工程价款结算时，亦是由肖某A签字同意，且在盐城二建公司邮寄给某B县教育局的《债权转让通知书》中，亦明确载明涉案项目实际投资人是肖某A。综合以上事实，足以认定涉案工程是肖某A借用盐城二建公司名义施工，肖某A是该工程的实际施工人。同时，涉案工程招投标时采用邀请招标的方式，未依法进行公开招标，且肖某A实际施工的三号宿舍楼未依法进行招标。故依照前述法律规定，涉案相关建设工程施工合同应属无效。因合同无效，肖某A要求支付逾期支付工程进度款的利息缺乏依据，不予支持。

  当事人对其诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，应当承担不利后果。经某B县审计局审定，涉案工程价款为92529283.65元，肖某A亦于2016年2月4日在《竣工结算审定签署表》上签字同意，其虽称是迫于支付农民工工资的压力被迫签字，但并未提供充分证据证明该主张，故涉案工程价款应以某B县审计局出具临审投〔2016〕68号审计报告认定，即为92529283.65元。肖某A称涉案工程价款为115484428.58元的事实主张不能成立，该院不予采信。同时，涉案工程交接后，双方虽就遗留的建材设备、临时设施等进行协商，但对于损失补偿的具体数额，双方并未达成合意，肖某A亦未举出充分证据予以证明其损失的具体情况，故对于肖某A要求赔偿临时设施费及利息的诉讼请求，该院不予支持。肖某A可待证据充分后另案诉讼。

  关于肖某A主张的垫付临时接电费问题。肖某A所举某B县教育局临教〔2016〕714号《关于拨付某B一中新校区一期工程建设临时接电费的请示》载明，施工临时接电费应由建设单位某B县教育局向供电部门交纳，肖某A垫付后，某B县教育局应当将该款归还给肖某A。因肖某A垫付临时接电费期间，双方并未明确约定利息，且肖某A于2016年11月16日向某B县教育局主张时，亦是要求“全额归还该款，否则按担保公司借款利息还本付息”，故该132300元垫付款的利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自某B县教育局收到肖某A要求归还款项的通知之日起，即2016年11月17日起计算至实际付清时止。

  关于涉案工程质保金问题。肖某A实际施工的涉案工程于2015年2月7日均已验收合格，对于剩余的500000元质保金（总工程款92529283.65元－已支付的92029283.65元），参照涉案《建设工程施工合同》关于“5%质保金发包单位于竣工验收合格后，壹年内如没有质量问题，返还给承包单位”的约定，结合某B县教育局在竣工验收合格后一年内并未提出工程质量问题的事实，该500000元质保金，某B县教育局应予返还。某B县教育局对于竣工验收合格一年后出现的质量问题，可另行主张。

  因某B县人民政府并不是涉案工程的发包人，肖某A也不是为某B县人民政府垫付临时接电费，故对于其要求某B县人民政府承担责任的诉讼请求，不予支持。

  综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条，《中国华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、某B县教育局于判决生效之日起二十日内支付给肖某A132300元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年11月17日起计算至实际付清时止）；二、某B县教育局于判决生效之日起二十日内返还给肖某A工程质量保证金500000元；三、驳回肖某A的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费236382元，由肖某A负担226259元，某B县教育局负担10123元。

  二审中，当事人各方举证及证明目的同一审，相对方的质证意见亦同于一审，本院对一审查明的事实予以确认。

  本院认为：根据当事人举证、质证及二审诉辩意见，本案的争议焦点是：1、盐城二建公司与某B县教育局签订的《建设工程施工合同》是否有效，肖某A是否系案涉工程的实际施工人。2、案涉工程的价款是多少，2016年2月4日的《竣工结算审定表》能否作为定案依据。3、某B县政府、某B县教育局是否应当赔偿肖某A建材设备、临时设施补偿费。4、原判以2016年11月17日作为肖某A垫付的临时接电费利息起算点是否准确。

  一、关于盐城二建公司与某B县教育局签订的《建设工程施工合同》是否有效，肖某A是否系案涉工程的实际施工人。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公众安全的项目以及全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目必须进行招标；《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条规定，国有资金占控股或者主导地位的必须进行招标的项目，应当公开招标。本案中，某B县教育局并未对案涉工程公开招标，而是采用邀请招标的形式确定盐城二建公司为涉案工程的中标单位，违反了法律法规的强制性规定，中标无效；且肖某A实际施工的三号宿舍楼未依法进行招标。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项“必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同，应当认定无效”的规定，原判认定盐城二建公司与某B县教育局签订的《建设工程施工合同》无效正确。盐城二建公司在2011年11月22日与某B县人民政府就涉案工程签订建设协议时，肖某A作为盐城二建公司的委托代理人在该协议上签字；施工过程中，临时接电费是由肖某A个人垫付，并非由盐城二建公司某B分公司垫付；工程价款结算时，亦是由肖某A签字同意，且在盐城二建公司邮寄给某B县教育局的《债权转让通知书》中亦明确载明涉案项目实际投资人是肖某A，原判据此认定涉案工程是肖某A借用盐城二建公司名义施工，肖某A是该工程的实际施工人正确，本院予以支持。

  二、关于案涉工程的价款是多少，2016年2月4日的《竣工结算审定表》能否作为定案依据。涉案工程竣工后，某B县审计局对涉案工程进行了结算审计，审定涉案工程价款为92529283.65元。2016年2月4日，肖某A在审定结算造价为92529283.65元的《竣工结算审定签署表》上签字同意，并加盖盐城二建公司印章。肖某A称是迫于支付农民工工资的压力被迫签字，但未提供充分证据证明该主张，原判将《竣工结算审定表》作为定案依据，并以某B县审计局出具的临审投〔2016〕68号审计报告认定涉案工程价款即为92529283.65元并无不当，本院予以支持。

  三、关于某B县政府、某B县教育局赔是否应当赔偿肖某A建材设备、临时设施补偿费。涉案工程交接后，双方虽就遗留的建材设备、临时设施等进行协商，但未能就损失补偿的具体数额达成合意，肖某A亦未举出充分证据证明其损失的具体情况，故原判对于肖某A要求赔偿临时设施费及利息的诉讼请求不予支持，告知肖某A可待证据充分后另案诉讼并无不当，本院予以支持。

  四、关于原判以2016年11月17日作为肖某A垫付的临时接电费利息起算点是否准确。某B县教育局临教〔2016〕714号《关于拨付某B一中新校区一期工程建设临时接电费的请示》载明，施工临时接电费应由建设单位某B县教育局向供电部门交纳，2012年4月5日由施工单位予以垫付。但肖某A2012年4月5日垫付临时接电费时并未与某B县教育局约定利息，肖某A于2016年11月16日向某B县教育局主张时，亦是要求“全额归还该款，否则按担保公司借款利息还本付息”，故肖某A上诉要求以2012年4月5日作为其垫付的临时接电费利息起算点的上诉请求不能成立，原判判决垫付的132300元临时接电费的利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自某B县教育局收到肖某A要求归还款项的通知之日起，即2016年11月17日起计算至实际付清时止并无不当。

  综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，肖某A的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

  驳回上诉，维持原判。

  一审案件受理费，按一审判决执行;二审案件受理费233207元，由肖某A负担。

  本判决为终审判决。

  二〇一八年八月二十七日

  附：本案适用的法律条文

  《中华人民共和国民事诉讼法》

  第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

  （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

  （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

  （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

  （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

  原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

  第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。