施工人本应对其所完成工程量承担举证责任，但单方拆除致原施工现场灭失转移举证责任

冯某B与张某A装饰装修合同纠纷二审民事判决书

  审理法院：江苏省淮安市中级人民法院（原江苏省淮阴市中级人民法院）

  案号：(2015)淮中民终字第02670号

  案由 ：民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷>建设工程合同纠纷>装饰装修合同纠纷

  上诉人（原审被告）张某A。

  被上诉人（原审原告）冯某B。   

  上诉人张某A与被上诉人冯某B诉被告装饰装修合同纠纷一案，淮安市淮阴区人民法院于2015年11月9日作出（2015）淮民初字第01919号民事判决。上诉人张某A不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

  原审法院经审理查明：原、被告系朋友关系。2013年11月份，原、被告经协商达成口头协议，由原告为被告在淮安市清河新区湖滨路经营的咖啡厅进行装修，被告提供装修图纸，原告根据被告提供的图纸提出报价后，即于2013年11月中旬开始安排人员进行施工，在施工期间被告分三次给付了原告装修工程款，共计130000元。2014年春节后，被告以工期拖延严重及已完成工程存在质量问题为由，要求原告安排的施工人员停止施工并退出施工现场，此后，双方就被告应付原告工程款数额等一直未能达成一致意见，原告向被告索要剩余工程款未果，即于2015年3月27日向淮安市清河区人民法院提起诉讼，要求被告给付工程款100000元，后因淮安市清河区人民法院自行回避，经上级人民法院指定，2015年6月25日，由淮安市淮阴区人民法院受理了本案。

  原告称双方口头中止装修协议后，被告曾根据原告的要求委托姓丁与姓胡的两名工作人员前来核对已完成工程量，并分别在装修工程量与水电工程量的分部分项工程量清单上签字予以确认，原告据此清单结算后确认完成工程总价款为270000余元，扣除约定的让利后，最终被告应付工程价款为230000元，扣除已付130000元，要求再付100000元。经质证，被告对原告所提交的工程量清单不予认可，否认曾派出人员对原告完成的工程量进行核对。被告称原告所做装修工程因为存在质量问题，大部分已经被拆除，被告的咖啡厅装修工程后来另行发包给他人完成，被告在拆除原告所完成的装修工程及发包给他人继续进行装修施工时，均未告知原告，也未对原告所完成的工程进行证据固定。

  原告冯某B诉称：被告在淮安市清河新区湖滨路1号经营咖啡馆，其因经营需要，由原告对其经营的咖啡馆进行装修。2013年10月，原告向被告递交421481.45元投标总价报告书，后根据被告要求又分别递交了44302.18元咖啡馆安装投标总价书及54955.2元咖啡馆增项报价书。2013年11月，原告开始对被告经营的场所进行装修，在装修过程中根据被告的要求，对部分项目进行更改、添设。经双方核算对原告所装修工程预算合计总价为657737.81元，经双方协商让利43526.02元，预算总价让利后614211.79元。2014年正月初八，原、被告因工程合同及款项等问题协商未果，被告强行要求原告退场。经双方确认原告完成的工程量价款约为230000元后，原告退出该工程。但被告仅支付工程款130000元，余款100000元至今未支付。原告多次索要装修款，被告虽承认这一事实，但总是拖延支付，此事经协商未果，故诉至法院，请求判令被告给付装修款100000元，并从诉讼之日起按银行同期贷款利率计息至实际付清之日止。

  被告张某A辩称：原告的主张没有事实依据，应予以驳回。

  原审法院认为：在原、被告履行装饰装修合同过程中，被告中止了原合同的履行，双方应就原告所完成的工程价款的确定及给付等进行协商解决。现原告就所完成的工程量提供了相应的清单并据此提出了结算总价，被告对此虽予以否认，但未能提供相反证据，且被告未经双方同意即单方拆除了原告所完成的工程，拆除前又未采取必要的证据保全措施，致使无法通过勘验或鉴定等方法确定原告完成的工程量及相应工程价款，故应由被告承担举证不能的法律后果，即应当采信原告所举证据，确认被告应付原告装修工程款数额为230000元，扣减已付130000元，应再付100000元。原告要求被告自诉讼之日起按银行同期贷款利率给付利息至工程款实际给付之日的主张不违反法律规定，予以支持。被告称原告所完成工程存在严重质量问题导致中止合同，但对此未能举证，不予认定。经调解未果，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：被告张某A于本判决生效之日起十日内向原告冯某B给付装修工程款100000元及利息（自2015年3月27日起，按银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告张某A负担。

  一审宣判后，上诉人张某A不服，向本院提起上诉称：被上诉人单方提交的工作量清单不能作为认定其工作量的依据；原审认为上诉人负有采取证据保全措施的责任，并据此判令上诉人承担不利后果，属于分配举证责任错误。请求二审依法改判。

  被上诉人冯某B未作书面答辩。

  二审经审查，对原审查明的事实予以确认。

  本院认为，被上诉人作为施工人，本应对其所完成的工程量承担举证责任，但上诉人未经通知被上诉人即单方拆除被上诉人已完成的工程，并另行安排他人进行施工，由此导致原施工现场灭失，在此情况下，即应由上诉人对被上诉人所完成的工程量承担证明责任。基于被上诉人的施工事实客观存在，其就所做工程量提供了相应的清单及结算总价，上诉人虽不予认可，但对此未能提供反驳证据，且因上诉人在拆除工程前未进行证据固定，现已无法通过勘验或鉴定等方法确定被上诉人所完成的工程量及相应工程价款，理应由上诉人承担举证不能的不利法律后果，原审据此对被上诉人提供的清单及结算总价予以采信，符合相关法律规定，并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

  驳回上诉，维持原判。

  上诉案件受理费2300元，由上诉人张某A负担。

  本判决为终审判决。

  二Ｏ一六年三月三十日