基于建设工程施工合同关系,施工单位可以在直接支付价款和以房抵债这两种履行方式中选择清偿方式
曲靖安厦房地产集团有限公司、中建四局第五建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
案由:建设工程施工合同纠纷
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
(2018)最高法民终774号
上诉人(原审被告):曲靖安厦房地产集团有限公司。
被上诉人(原审原告):中建四局第五建筑工程有限公司。
上诉人曲靖安厦房地产集团有限公司(以下简称安厦公司)因与被上诉人中建四局第五建筑工程有限公司(以下简称中建四局五公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服云南省高级人民法院(以下简称一审法院)(2017)云民初180号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年7月26日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人安厦公司的委托诉讼代理人,被上诉人中建四局五公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安厦公司不服一审判决,向本院提起上诉,请求:1.撤销原判;2.发回重审或改判双方继续履行《曲靖安厦十五城上东区建设工程项目备忘录》(以下简称备忘录),以竣工验收备案完成时的销售价格为基础,按照备忘录约定的优惠比例,将备忘录约定范围的房源备案或登记到中建四局五公司名下的方式,完成对中建四局五公司工程款的支付;驳回中建四局五公司就违约金及利息提出的诉讼请求;3.一、二审诉讼费由中建四局五公司承担。主要事实和理由:一、备忘录各单位内容不应做孤立、片面的解读,应结合备忘录的背景、目的,联系上下文做整体性理解,应肯定以房抵工程款约定的效力。1.中建四局五公司接受以房抵款的支付方式是安厦公司确认决算金额最重要最核心的因素。2.备忘录约定的用以支付工程款的房源及抵款优惠条件已经确定,系因中建四局五公司违约致使案涉项目未按约完成竣工验收备案,故未完成抵房工作责任在中建四局五公司。3.因中建四局五公司的原因,其提起本案诉讼时尚未按备忘录的约定时间完成工程竣工验收备案,故备忘录关于工程决算的约定尚未生效,总承包合同中关于竣工决算完成后七日内发包方累计支付至决算造价97%的条件未成就,中建四局五公司要求支付剩余工程款的请求不应得到支持。4.曲靖安厦公司签订《工程款抵房款协议书》时尚不负有支付工程款的义务,是出于尽早解决工程款支付问题的善意,不能认为安厦公司因此放弃了备忘录中就支付工程款的条件是否成就所享有的全部抗辩权。二、原判对安厦公司应承担逾期支付工程款违约金的确认和处理错误。案涉工程未完成竣工验收备案系因中建四局五公司违约,备忘录关于工程决算的约定未生效,原判以备忘录签订当天为竣工决算完成时间错误。
中建四局五公司答辩称,一、因安厦公司未按约定时间对工程结算进行审核,故中建四局五公司近4亿的结算金额视为被确认。但为给予安厦公司最大限度的谅解及支持,中建四局五公司在结算金额已经视同被确认的基础上,让渡6000多万元的利益与安厦公司签署了实际为竣工结算协议的备忘录,中建四局五公司已经按施工合同及备忘录完成施工内容,竣工结算已经生效。二、一审判决并未否定以房抵款作为工程款的一种支付方式,更没有变相加重安厦公司的支付责任,而是在安厦公司未按约定履行以房抵款登记备案义务的情况下,依据法律规定和备忘录的约定确认中建四局五公司有权向安厦公司主张工程款。三、安厦公司欠付并长期拖欠中建四局五公司工程款的违约事实客观存在,双方签署的总承包合同和备忘录均对逾期付款的后果有明确约定,中建四局五公司通过主张逾期违约金的形式要求安厦公司支付逾期付款利息有事实和法律依据。
中建四局五公司向一审法院提出诉讼请求:一、请求判令安厦公司支付拖欠中建四局五公司的工程款113224526.4元(已扣除质保金)。二、请求判令安厦公司支付中建四局五公司因拖欠工程款而产生的逾期付款违约金至款项实际还清之日止(以欠付工程款本金为基数,每天按照万分之五的标准,自2017年1月1日起计算至2017年10月20日为1869.81万元<其中,自2017年1月1日起至2017年4月28日,欠付工程款本金为150272024.4元,违约金计算为879.09万元;自2017年4月29日至2017年10月20日,欠付工程款本金为113224526.4元,违约金计算为990.71万元>),以上两项诉讼请求合计:131922585.9元。三、请求确认安厦公司在中建四局五公司欠付工程款118402526.39元及逾期付款利息范围内对其所承建的曲靖“十五城”项目一期工程(以下简称案涉工程)的拍卖、变卖所得款项享有优先受偿权(中建四局五公司公司在庭审过程表示只主张在欠付工程款本金及质保金范围内主张工程价款优先受偿权,放弃逾期付款利息部分主张工程价款优先受偿权的诉讼请求。四、请求判令安厦公司承担本案全部案件受理费、保全费、执行费(庭审中表示放弃)、律师代理费等中建四局五公司为实现债权所产生的费用。
一审法院经审理查明:2012年1月16日,安厦公司(甲方)作为发包人与中建四局五公司(乙方)作为承包人签订《曲靖“十五城”项目一期工程总承包合同》。其中,二、工程承包范围:……甲方分包工程:……(2)人防工程;……。五、合同价款:“十五城”总价约人民币贰拾伍亿元(250000万元),其中前期开发的一期工程约人民币肆亿元(40000万元)(施工竣工完成按实决算)。专用条款十.35.1条第二款:本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任:发包人承担延期付款金额的每天0.5‰违约责任,同时不再承担第33.3条通用条款中“第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息”之约定。双方还就其他权利义务进行了约定。合同签订后,中建四局五公司按照约定进行了施工。2016年9月12日,安厦公司(甲方)与中建四局五公司(乙方)签订备忘录,就竣工验收、工程决算、工期、工程款等进行多次核对和友好协商后约定:一、工程竣工验收及决算:1、双方确定安厦十五城上东区1-15幢和地下室工程的土建及安装工程决算总金额为34520万元,为总价包干价格。……。截止2016年8月31日,甲方累计付款189234248.23元(其中代扣水电费及代付款6403043.38元,税款9635541.03元,转账及房抵款173195663.82元),应代扣代付水电材料款515727.38元,未付乙方工程款155450024.39元(含质保金在内)。2、乙方保证于2016年9月30日前完成竣工验收备案工作属总承包方的工作内容。甲方负责监理、勘察、设计、甲方指定分包等单位的协调工作。二、以房抵工程款:双方约定,扣除《建设工程合同》中约定的决算价款总额1.5%的质保金后,其余所有应付款项以甲方开发的房产(住宅、商铺、车位)抵扣,自备忘录签订后双方开始确认抵款房源,自竣工验收交付的同时乙方可选择将房源备案、过户至乙方名下,也可以选择将相应的房源备案、过户给乙方指定的第三方。……。3、以房抵工程款的具体方案及相关事宜双方另行协商并需在本备忘录签订之日起30日内签署相关有效抵偿协议。三、特别约定:1、如果因乙方原因未按本备忘录约定的时间完成工程竣工验收备案工作,则本备忘录约定的工程决算的约定待完成工程竣工验收备忘后生效,以房抵款相关事宜由双方本着互惠互利的原则协商处理。……。3、双方谈定房源和价格后,若因甲方原因无法及时办理过户手续,则以未能办理过户房源对应的款项额为基数,自未能办理过户之日起承担该套房源价款万分之五/天的违约金,甲方能证明非因甲方原因的除外。……。2016年12月27日,安厦公司(甲方)与中建四局五公司(乙方)签订《工程款抵房款协议》,约定安厦公司将其名下曲靖十五城项目的13个商铺(价值41425209元)、272个地下车位(价值22162900元)抵偿给中建四局五公司。该商铺及地下车位备案至中建四局五公司名下则双方的债权债务清结。2017年4月28日至2017年5月5日期间,双方约定的13个商铺中有12个通过备案登记的方式办理到了中建四局五公司名下。2017年6月16日,曲靖市公安消防支队向安厦公司作出《建设工程消防验收意见书》,载明安厦十五城上东区工程的消防验收工程复验合格。2017年7月13日,曲靖市住房和城乡建设局人防工程建设科向安厦公司十五城项目部发出《整改通知》,载明人防工程经初验存在需要整改的问题,未通过验收。双方均提交了《竣工验收备案表》,加盖了勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位印章,载明同意验收,但该表上未注明竣工验收时间,备案单位也未盖章。双方共同确认,安厦公司已备案至中建四局五公司名下的房源价值37047498元。
一审法院认为,综合双方诉辩主张,本案争议焦点为:一、安厦公司应否向中建四局五公司支付工程款,若应支付,工程款金额是多少;二、中建四局五公司主张由安厦公司支付违约金有无事实及法律依据;三、安厦公司是否在118402526.39元的范围内享有工程价款优先受偿权。
一、关于安厦公司应否向中建四局五公司支付工程款,若应支付,工程款金额是多少。安厦公司与中建四局五公司签订《曲靖“十五城”项目一期工程总承包合同》后,中建四局五公司按约定完成了施工内容,双方形成建设工程施工合同关系。工程完工后,双方对工程款进行结算,并签订备忘录及《工程款抵房款协议》,双方就尚欠工程款数额及工程款的支付方式达成合意,该备忘录及抵房款协议系双方真实意思表示,不违反法律法规的禁止性规定,合法有效。双方在备忘录中明确了中建四局五公司承建的涉案工程的土建及安装工程决算总价款为34520万元,及其安厦公司尚欠工程款155450024.39元(含质保金),在此基础上约定了用安厦公司名下房产折抵尚欠工程款的条款,故以房抵款系安厦公司向中建四局五公司支付尚欠工程款的一种方式,并未改变双方的基础法律关系。安厦公司主张双方在签订备忘录及以房抵款协议后,法律关系已经发生变更的抗辩主张不成立,不予支持。此外,安厦公司主张因中建四局五公司的原因导致工程未竣工验收,故部分房源不能办理备案登记手续,竣工验收完成后,备忘录约定的以房抵款可以继续履行。对此,一审法院认为,双方共同确认,部分房源不能办理备案登记系因人防公司未通过验收,如前所述,根据《曲靖“十五城”项目一期工程总承包合同》约定,人防工程系甲方(安厦公司)分包工程,并非中建四局五公司的承包范围。安厦公司未提交证据证明施工过程中有施工范围变更的工程签证,也未提交证据证明人防工程未通过验收系中建四局五公司所致。同时,根据备忘录约定,中建四局五公司只需在2016年9月30日前完成竣工验收备案工作属于其范围内的工作内容,虽然由中建四局五公司施工的消防工程确实在此时间之后仍在整改,但双方并未约定发生此类情况备忘录不再履行,相反,消防工程尚未通过验收的情况下,双方还签订了《工程款抵房款协议》,并将安厦公司的12个商铺备案登记到中建四局五公司的名下。中建四局五公司在按照合同约定内容完成施工内容,而安厦公司未按约定履行以房抵款的备案登记义务的情况下,中建四局五公司在本案中有权主张尚欠工程款。根据双方合同约定及以房抵款的金额,安厦公司公司尚欠工程款为113224526.39元(155450024.39元(含保修金)-37047498元-5178000元)。
二、关于中建四局五公司主张由安厦公司支付违约金有无事实及法律依据问题。中建四局五公司在庭审过程中明确其主张由安厦公司支付的违约金实为按照每日万分之五计算的逾期付款利息。一审法院认为,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条,当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条,利息从应付工程价款之日计付。……。双方在《曲靖“十五城”项目一期工程总承包合同》专用条款26.7.(2)条约定,竣工决算完成后七个日历天内,发包人累计支付总承包人决算造价的97%,剩余3%工程决算款作为工程保修金,该保修金在承包人向发包人递交工程质量保函后三日内返还给承包人。专用条款35.1第二款约定,发包人承担延期付款金额的每日0.5‰违约责任,同时不再承担第33.3条通用条款中“从29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息”之约定。本案中,双方于2016年9月12日签订备忘录,明确了安厦公司尚欠工程款数额,该备忘录实质为双方的决算协议,故按照合同约定,安厦公司应在7日内支付工程款,即2016年9月19日内,否则应承担逾期支付工程款的违约责任。但中建四局五公司现主张自2017年1月1日起计算利息,属于对其权利的处分,应予以准许。利息计算标准因双方合同中有明确约定,该约定的利率并未超过标准,应予以支持。故安厦公司应承担以工程款本金150272024.4元为基数,自2017年1月1日起至2017年4月28日按照每日万分之五计算的利息。在部分房源登记备案后,以工程款本金113224526.4元为基数,自2017年4月29日起至款项付清之日止按照每日万分之五计算的利息。
三、关于中建四局五公司是否在118402526.39元的范围内享有工程价款优先受偿权。一审法院认为,中建四局五公司主张享有工程价款优先受偿权的范围118402526.39元包含质保金,质保金在工程价款优先受偿权的范围内没有法律依据,不予支持。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定,建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日计算。本案中,双方认可涉案工程并未进行正式的竣工验收,故中建四局五公司主张的工程价款优先受偿权的起算点并未开始,其在本案中主张的工程价款优先受偿权在113224526.39元范围内应予以支持。
中建四局五公司主张的执行费,在庭审过程中已经予以放弃。其主张的律师代理费未提交证据予以证明,不予支持。
综上,中建四局五公司的诉讼主张成立之部分,一审法院予以支持。据此,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定,判决:一、由被告曲靖安厦房地产集团有限公司于本判决生效后三十日内向原告中建四局第五建筑工程有限公司支付工程款113224526.39元;二、由被告曲靖安厦房地产集团有限公司于本判决生效后三十日内向原告中建四局第五建筑工程有限公司支付利息(以150272024.4元为基数,自2017年1月1日起至2017年4月28日按照每日万分之五计算的利息;以工程款本金113224526.4元为基数,自2017年4月29日起至款项付清之日止按照每日万分之五计算的利息);三、原告中建四局第五建筑工程有限公司就曲靖“十五城”项目一期工程的拍卖、变卖所得款项在113224526.39元范围内享有工程价款优先受偿权;四、驳回原告中建四局第五建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费701413元,保全费5000元,由原告中建四局第五建筑工程有限公司承担6413元,由被告曲靖安厦房地产集团有限公司承担700000元。
安厦公司二审中提交如下证据:
第一组证据:证据1曲市住建[2018]竣备字011号竣工验收备案证,拟证明中建四局五公司承建的案涉工程1-1至1-15栋及地下室工程系于2018年4月9日完成工程竣工验收备案;第二组证据:证据2人民防空地下室设计规范、施工及验收规范(节选)、证据3案涉工程人防维修工程分包合同、证据4曲人防验收备案[2018]4号结合民用建筑修建防空地下室验收备案证,拟证明人防工程首验不合格的过错在中建四局五公司;第三组证据:证据5《“安厦十五城”项目桩基问题专家会会议纪要》、证据6云南城市建设工程咨询有限公司于2014年9月29日和10月30日出具的监理工作联系单、证据7工程监理例会会议纪要,拟证明案涉工程施工过程中中建四局五公司因质量管理不够,严重影响施工进度和竣工时间;第四组证据:证据8两次质量安全会会议纪要、证据9凸窗质量排查专项(方案)报审表、证据10凸窗坠落现场照片、证据11窗台板不合格数量统计,拟证明中建四局五公司施工的案涉工程1-3号楼凸窗存在质量问题;第五组证据:证据12两份工作联系函,拟证明就中建四局五公司的施工质量问题是否影响工期以及安厦公司是否已按约定支付工程款等重大问题上,备忘录签署前即存在较大争议;第六组证据:证据13逾期交房违约金赔付明细、证据14赔付违约金汇总、证据15商品房购销合同及逾期交房违约金收条、证据16车位买卖合同及逾期交房违约金收条、证据17商品房购销合同(商铺)及逾期交房违约金收条,拟证明由于中建四局五公司施工质量等问题导致安厦公司向购房人承担了逾期交房违约金。
中建四局五公司认可第一组证据的合法性、真实性和关联性,但不认可安厦公司的证明目的,认为消防工程以及整个工程验收迟延的原因在安厦公司;对第二组证据中证据2的真实性无异议,但其仅系规范性文件而非证据,对关联性及证明目的不认可;对证据3的合法性、真实性和关联性均不认可,人防工程不属于中建四局五公司施工范围,相关管道的人防封堵与中建四局五公司无关联,人防工程不合格的原因与中建四局五公司无关;对证据4人防工程的验收备案证的合法性、真实性无异议,但不属于二审新证据,且不认可其证明目的,人防工程不属于中建四局五公司施工范围,人防工程不合格、验收迟延等均与中建四局五公司无关。第三组证据和第四组证据不属于二审新的证据;对证据11的合法性、真实性、关联性以及证据目的均不认可。对除证据11以外的证据的真实性无异议,但不认可关联性及证明目的;第五组证据不属于二审新证据;对日期为2015年11月18日的联系函合法性、真实性和关联性均认可,但不认可其证明目的;对日期为2015年11月25日的联系函真实性认可,但对其合法性、关联性及证明目的不认可。第六组证据不属于二审新证据;对证据的合法性、真实性和关联性及证明目的均不认可。
中建四局五公司二审中提交如下证据:
第一组证据:《关于安厦十五城上东区建设工程项目工程款支付说明》《工程款支付情况说明》《关于安厦十五城上东区项目以房抵款等事项的联系函》,拟证明备忘录约定工程结算条款已经生效,安厦公司欠付中建四局五公司工程款事实已经确定;第二组证据:《关于曲靖十五城项目以房抵款的联系函及其附件》《关于曲靖十五城项目以房抵款事宜的联系函》,拟证明双方商定好房源后,安厦公司提出更换房源未与中建四局五公司达成一致意见,中建四局五公司有权要求支付工程款;第三组证据:《工程款支付补充协议》《关于安厦公司违约的告知函》《催告债务到期的通知》《关于支付工程款的催告函》,拟证明安厦公司存在多次拖欠支付工程进度款的违约情况,备忘录磋商过程中中建四局五公司对此做了让步;第四组证据:《关于曲靖十五城项目一期“工作联系函”的回复》,拟证明案涉工程整体竣工验收备案于2018年4月9日才完成与中建四局五公司无关。
安厦公司对第一组证据的真实性无异议,对证明目的有异议,备忘录约定的结算内容尚未生效;对第二组证据证明目的有异议,工程决算未生效,不符合抵房的条件;对第三组证据的真实性无异议,但备忘录的签订系双方让步的结果;对第四组证据的真实性无异议,证明目的有异议,该回复是在备忘录签订之前,只能说明双方对其存在分歧。
针对安厦公司提交的证据,本院对证据1的真实性予以确认,仅凭该证据不能达到其证明目的;证据2不属于民事诉讼证据的范畴;因人防工程不属于中建四局五公司的施工范围,在缺乏其他证据佐证的情况下,仅凭证据3和证据4,尚不能确定人防工程首验不合格的过错方系中建四局五公司;关于证据5至证据12,因上述证据的存在并未妨碍双方其后仍签订备忘录和《工程款抵房款协议》,故上述证据不能达到安厦公司的证明目的;证据13至证据17,涉及安厦公司与案外人之间的另一法律关系,因安厦公司在一审中并未就此提出反诉或抗辩,本院对证据的关联性不予确认。
关于中建四局五公司提交的证据,安厦公司并不否认尚欠工程款的事实,第一组证据可以证明安厦公司存在尚欠工程款的事实;第二组证据仅能够反映工程结算双方磋商过程中的相关情况和中建四局五公司的单方面意见;第三组和第四组证据均形成于备忘录签订之前,不能达到中建四局五公司的证明目的。
本院经审理,对一审法院查明的事实予以确认。
本院另查明:案涉工程于2016年12月9日竣工验收,于2018年4月9日取得曲市住建[2018]竣备字011号《曲靖市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案证》。
本院认为,根据双方当事人的诉辩意见,本案二审的争议焦点是:一、能否依据备忘录确定的金额认定案涉工程的结算金额;二、中建四局五公司关于安厦公司以支付价款的方式履行尚欠工程款的请求应否得到支持;三、安厦公司应否承担逾期支付工程款违约金。
一、能否依据备忘录确定的金额认定案涉工程的结算金额
备忘录第三条第1款约定,如果因中建四局五公司原因未按该备忘录约定的时间完成工程竣工验收备案工作,则该备忘录约定的工程决算待完成工程竣工验收备案后生效,以房抵款相关事宜由双方本着互惠互利的原则协商处理。基于案涉工程于2018年4月9日才取得竣工验收备案证的事实,安厦公司认为依据主张备忘录第一条第1款所确定的工程决算总金额34520万元尚未生效。本院认为,安厦公司的该主张不能成立。首先,备忘录第三条第1款的约定所附前提是,因中建四局五公司的原因导致未按约完成工程竣工验收备案。根据查明的事实,并无充分证据证明迟延验收合格的原因在中建四局五公司。第一,备忘录第一条第2款约定,中建四局五公司保证于2016年9月30日前完成竣工验收备案工作属总承包方的工作内容。同时,安厦公司“负责监理、勘察、设计、甲方指定分包等单位的协调工作”。依该约定,中建四局五公司在约定日期前需完成的义务范围是竣工验收备案工作中属于总承包方工作的内容,并非完成所有竣工验收备案的工作并取得备案登记证。安厦公司作为建设单位在竣工验收备案工作中亦负有组织、协调等工作。第二,关于消防工程,安厦公司提交的曲靖市公安消防支队于2016年10月17日作出的《消防产品现场检查判定不合格通知书》载明,实施该次检查的时间是2016年10月17日,即检查的时间即已晚于2016年9月30日。在案涉工程不可能于2016年9月30日完成竣工验收备案的情况下,双方仍于2016年12月17日签订《工程款抵房款协议》,《工程款抵房款协议》在交代签约背景时明确提及了案涉备忘录及备忘录中载明的欠付工程款金额,且安厦公司的若干商铺已备案登记至了中建四局五公司的名下。第三,关于人防工程,初验未通过的原因是人防区穿越防护密闭隔墙的消防管、生活给水管、排水管缺失防护阀门。因总承包合同中明确约定人防工程不属于中建四局五公司的承包范围,安厦公司亦无充分证据证明验收未通过的原因系中建四局五公司施工所致。因此,安厦公司主张工程决算总金额的约定尚未生效,一审不予支持并无不当。
二、中建四局五公司关于安厦公司以支付价款的方式履行尚欠工程款的请求应否得到支持
中建四局五公司一审诉请以现金方式支付尚欠工程款,安厦公司则主张应依备忘录约定的以房抵款方式清偿尚欠工程款。本院认为,首先,虽然双方签订了备忘录以及《工程款抵房款协议》,但本案债权债务的基础法律关系仍是建设工程施工合同关系,双方之间既未因关于以房抵款的支付方式的约定形成新的债权债务关系,亦未改变原债权债务关系的性质。根据备忘录第二条,双方自备忘录签订后开始确认抵款房源,除已经确定的房源外,其他房源双方仍需通过进一步协商才能确定,以房抵款的具体方案及相关事宜双方另行协商并须签署相关有效抵偿协议。可见,就备忘录中的该约定,以房抵款的房源、房产数量、具体折扣金额、履行程序等均具不确定性,均需要另行协商并签订抵偿协议。其次,以房抵欠付的工程款的合同通常系实践性合同。事实上,无论是备忘录还是《工程款抵房款协议》,均约定安厦公司将约定的商铺、车位在曲靖市房产管理局全部备案至中建四局五公司名下后双方约定的债权债务方得清除。在以房抵债清偿方式实际履行之前,因就剩余工程款的具体抵偿问题双方未能达成进一步协议,且无证据证明系中建四局五公司存在不当阻挠所致,因备忘录第一条第1款明确载明,双方确认案涉工程决算总金额34520万元系经双方多次核算、协商形成,故中建四局五公司基于建设工程施工合同关系,在直接支付价款和以房抵债这两种履行方式中选择的清偿方式,主张对于尚未通过以房抵款方式实际履行的剩余债权直接以支付价款的方式进行,一审法院予以支持并无不当。
三、安厦公司应否承担逾期支付工程款违约金
安厦公司上诉以备忘录约定的工程决算金额尚未生效为由,主张其不存在逾期付款的违约行为,不应承担逾期付款违约金。如前所述,因安厦公司关于决算未生效的上诉理由不成立,根据双方在总承包合同专用条款35.1第二款之约定,发包人承担延期付款金额的每日0.5‰违约责任,同时不再承担第33.3条通用条款中“从29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息”之约定,结合安厦公司在备忘录签订之后的付款事实,一审法院认定其应支付相应逾期付款违约金并无不当。
综上,安厦公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费701413元,由曲靖安厦房地产集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
二〇一八年十月二十三日